مهذب الاحكام في بيان حلال والحرام المجلد 26

المقدمه

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

الحمد للّه ربّ العالمين و الصلاة و السلام على أشرف خلقه محمد و آله الطيبين الطاهرين

كتاب الطلاق

و هو: بمعنى الترك و الفراق و السراح، و بهذا المعنى اللغوي جعل موضوعا للأحكام الخاصة الشرعية من الكتاب و السنة و كلمات الفقهاء، و هو من الأمور الشائعة في جملة من المذاهب و الأديان.

و الطلاق من أبغض الأشياء عند اللّه تعالى، قال نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «ما من شي ء أحب إلى اللّه- عزّ و جلّ- من بيت يعمر بالنكاح، و ما من شي ء أبغض إلى اللّه- عزّ و جلّ- من بيت يخرب في الإسلام بالفرقة يعني الطلاق» (1)، و عن الصادق عليه السّلام في الصحيح: «ما من شي ء مما أحله اللّه أبغض إليه من الطلاق و ان اللّه- عزّ و جلّ- يبغض المطلاق الذواق» (2) إلى غير ذلك من الروايات الدالة على المبغوضية الكاشفة عن شدة الكراهة.

و هو من الإيقاعات التي تقع بإنشاء طرف واحد كجملة كثيرة منها مثل العتق و اللعان و الإيلاء، التي وضع الفقهاء لكل واحد منها كتابا مستقلا.

ص: 5

كتاب الطلاق

مسألة 1: لا يصح طلاق الصبي- لا بالمباشرة و لا بتوكيل الغير

(مسألة 1): لا يصح طلاق الصبي- لا بالمباشرة و لا بتوكيل الغير و إن كان مميّزا (2)، و له عشر سنين و إن كان الاحتياط في الطلاق الواقع ممن بلغ العشر لا ينبغي تركه، لمكان بعض الأخبار، و فتوى جماعة من الفقهاء بصحته (3).

______________________________

جائز الإطلاق المعتوه، أو الصبي، أو مبرسم، أو مجنون، أو مكره» (1) و المعتوه ناقص العقل، و البرسم مرض معروف يوجب الهذيان في الكلام و قول علي عليه السّلام: «لا يجوز طلاق الغلام حتى يحتلم» (2) و غيرها من الروايات، و تقدم مرارا أن البلوغ و العقل من الشرائط العامة لكل إنشاء إيقاعا كان أو عقدا.

(2) كل ذلك لظهور الإطلاق و الاتفاق و دعوى القطع عن جمع من الأصحاب.

و أما خبر سماعة قال: «سألته عن طلاق الغلام و لم يحتلم و صدقته؟ فقال:

إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة في موضعها و حقها فلا بأس و هو جائز» (3)، و قول الصادق عليه السّلام: «يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته و وصيته و إن لم يحتلم» (4)، فيمكن أن يحملا على البلوغ السني و الانباتي دون سبق الاحتلام مع أنه لا بد من تقييدهما بقول الصادق عليه السّلام في رواية ابن بكير: «يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين» (5)، مع أن كلا من المطلق و المقيد خلاف المشهور بين الفقهاء، فكيف يعتمد عليهما في الحكم المخالف للأصل و الإطلاق و الاتفاق!.

(3) أما بعض الأخبار فلما مرّ في خبر ابن بكير «يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين»، و أما جماعة الفقهاء فهم جمع من القدماء منهم الشيخان (رضي اللّه عنهم). و لكن الشهرة المحققة، و مطابقة المقام مع سائر إنشاءاته

ص: 7

مسألة 2: لا يصح طلاق المجنون مطبقا و أدواريا حال جنونه

(مسألة 2): لا يصح طلاق المجنون مطبقا و أدواريا حال جنونه، و يلحق به السكران و نحوه ممن زال عقله (4).

الثالث: القصد

الرابع: الاختيار بمعنى عدم الإكراه و الإجبار

مسألة 5: الإكراه هو حمل الغير على إيجاد ما يكره إيجاده

(مسألة 5): الإكراه هو حمل الغير على إيجاد ما يكره إيجاده مع التوعيد على تركه بإيقاع ما يضر بحاله عليه، نفسا أو عرضا أو مالا، بشرط كون الحامل قادرا على إيقاع ما توعّد به، إما بالعلم أو الظن بإيقاعه على تقدير عدم امتثاله (15)، و يلحق به موضوعا أو حكما (16) ما إذا أمره بإيجاد ما يكرهه مع خوف المأمور من عقوبته و الإضرار عليه لو خالفه و إن لم يقع منه توعيد و تهديد. و لا يلحق به لا موضوعا و لا حكما (17)

______________________________

(14) كما يأتي التفصيل في المسألة اللاحقة.

(15) هذا هو معنى الإكراه لغة و عرفا و شرعا، و لا فرق فيه بين جميع موارد استعمالاته من أول الفقه إلى آخره، و لا وجه لذكر معناه في خصوص المقام.

نعم، جرت عادتهم رحمهم اللّه على بيان معناه في المقام لكثرة أهميته.

و بالجملة: اصطلاح الفقهاء فيه ليس اصطلاحا خاصا و زائدا على معناه العرفي في سائر الموارد، فكل ما هو معناه عرفا يكون كذلك في الفقه من أوله إلى آخره، فالإكراه الموجب لتبدّل الطهارة المائية إلى الترابية، و الموجب لجواز الإفطار في شهر رمضان و الموجب لتبدّل الحج إلى العمرة المفردة، و الموجب لبطلان كل عقد إلّا مع الإجازة جميعها متحد مع ما في المقام في المعنى من دون زيادة في أي منها على المعنى اللغوي و العرفي بشي ء.

(16) بل هو نفس الإكراه الموضوعي، لأن مجرد خوف ترتب الأثر على ترك ما أمره بغير حق إكراه له موضوعا.

(17) أما عدم كونه إكراها موضوعا، فلعدم تحقق الإلزام من المكره (بالكسر) على المكره (بالفتح).

ص: 12

مسألة 6: لو قدر المأمور على دفع ضرر الآمر

(مسألة 6): لو قدر المأمور على دفع ضرر الآمر ببعض التفصّيات مما ليس فيه ضرر عليه- كالفرار أو الاستعانة بالغير- لم يتحقق الإكراه (19)، فلو أوقع الطلاق مثلا حينئذ وقع صحيحا (20).

نعم، لو قدر على التورية و أوقع الطلاق من دون تورية فالظاهر وقوعه مكرها عليه و باطلا (21).

______________________________

و أما عدم كونه منه حكما، فللإجماع على الصحة مضافا إلى ما تقدم من موثق منصور بن يونس (1)؛ فيدل على صحة طلاق الأول و الثاني و الرجوع بعدهما، و على بطلان الطلاق الثالث لعدم القصد فيه حقيقة إلى الطلاق و إنما قصده صورة مداراة لا واقعا و حقيقة.

(18) لما مر من النص مضافا إلى الإجماع، فيكون كما إذا باع داره لأجل أن جاره يؤذيه بحيث إذا أبقى داره لوقع عليه إيذاء كثير، و إضرار خطيرة.

و المسألة سيالة في الفقه في جميع الموارد.

(19) لعدم تحقق موضوعه لا لغة و لا عرفا و لا شرعا.

(20) لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها، فتشمله الإطلاقات و العمومات لا محالة.

(21) لصدق الإكراه عرفا حتى مع القدرة عليها فعلا، و عدم جعل أهل المحاورة و متعارف الناس القدرة عليها كالقدرة على دفع المكره (بالكسر) فعلا.

ص: 13

مسألة 7: لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه فطلّق إحداها المعينة وقع مكرها عليه

(مسألة 7): لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه فطلّق إحداها المعينة وقع مكرها عليه (22)، و لو طلّقهما معا ففي وقوع طلاق إحداها مكرها عليه فيعين بالقرعة أو صحة كليهما؟ وجهان لا يخلو أولهما من رجحان (23).

مسألة 9: لو أكرهه على أن يطلّق زوجته ثلاث طلقات

(مسألة 9): لو أكرهه على أن يطلّق زوجته ثلاث طلقات بينهما رجعتان، فطلقها واحدة أو اثنين، ففي وقوع ما أوقعه مكرها عليه إشكال (25)، إلا إذا كان ذلك بقصد احتمال التخلص عن المكروه و أنه لعل المكره اقتنع بما أوقعه و أغمض عما لم يوقعه (26).

مسألة 12: لا يعتبر في الطلاق اطلاع الزوجة عليه فضلا عن رضاها به

(مسألة 12): لا يعتبر في الطلاق اطلاع الزوجة عليه فضلا عن رضاها به (30).

مسألة 13: لا يصح طلاق الحائض و النفساء

(مسألة 13): لا يصح طلاق الحائض و النفساء، و المراد بهما ذات الدمين فعلا أو حكما كالنقاء المتخلل في البين (35).

مسألة 16: يشترط الطّهر من الحيض و النفاس فيما إذا كان الزوج حاضرا

(مسألة 16): يشترط الطّهر من الحيض و النفاس فيما إذا كان الزوج حاضرا بمعنى كونهما في بلد واحد- حين الطلاق (42)، و لو كان غائبا عنها صحّ طلاقها و إن وقع في حال الحيض (43)، لكن إذا لم يعلم حالها من حيث الطّهر و الحيض و تعذّر أو تعسّر عليه استعلامها (44)،

______________________________

(39) إجماعا و نصوصا، منها قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «خمس يطلقن على كل حال: الحامل المتبين حملها، و التي لم يدخل بها زوجها، و الغائب عنها زوجها، و التي لم تحض، و التي قد جلست عن المحيض» (1)، و عن الصادق عليه السّلام في الصحيح أيضا: «خمس يطلقهن أزواجهنّ متى شاءوا:

الحامل المستبين حملها، و الجارية التي لم تحض، و المرأة التي قد قعدت من المحيض، و الغائب عنها زوجها» (2) و مثلهما غيرهما.

و المراد من قوله عليه السّلام: «المستبين حملها» هو إحراز وجود الحمل بأي وجه معتبر، و لو كان بالتحليلات أو الفحوصات العصرية إذا أفادت الاطمئنان، و ليس المراد الاستبانة الظاهرية التي لا تكون إلا بعد مضي شهور مثلا.

(40) تقدم وجهه في كتاب الحيض، و إن ما يظهر منه عدم الجمع(3) محمول على الغالب.

(41) لإطلاق ما مر من النصوص، و إطلاق معقد الإجماع.

(42) لأن هذا معنى الحضور لغة و عرفا فتنزل عليه الأدلة شرعا.

(43) لظاهر إطلاق معقد الاتفاق، و النص كما تقدم.

(44) لأن هذا هو المتيقن من الأدلة اللبية، و المنساق من الأدلة اللفظية- كما مر- بعد رد بعضها إلى بعض، مضافا إلى ظهور الإجماع في ذلك كله.

ص: 18

مسألة 17: إذا غاب الزوج

(مسألة 17): إذا غاب الزوج فإن خرج في حال حيضها لم يجز طلاقها إلا بعد مضي مدة يقطع بانقطاع الحيض عنها (47)، فإن طلّقها بعد ذلك في زمان لم يعلم بكونها حائضا في ذلك الزمان صحّ طلاقها و إن اتفق وقوعه في حال الحيض (48).

مسألة 19: الحاضر الذي يتعذّر أو يتعسّر عليه معرفة حال المرأة من حيث الطّهر و الحيض كالغائب

(مسألة 19): الحاضر الذي يتعذّر أو يتعسّر عليه معرفة حال المرأة من حيث الطّهر و الحيض كالغائب (56)، كما أن الغائب لو فرض إمكان علمه بحالها كان كالحاضر (57).

مسألة 21: لا يشترط في تربّص ثلاثة أشهر في المسترابة أن يكون اعتزاله عنها لأجل ذلك

(مسألة 21): لا يشترط في تربّص ثلاثة أشهر في المسترابة أن يكون اعتزاله عنها لأجل ذلك و بقصد أن يطلّقها بعد ذلك، فلو واقعها ثمَّ لم يتفق

______________________________

مطلقا، سواء كان الطلاق في طهر غير المواقعة أم فيه؛ و في المسترابة يعتبر مضي ثلاثة أشهر من زمان المواقعة، كما يأتي، فيصير قهرا من طهر غير المواقعة، هذا مع شمول إطلاق قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح إسماعيل بن جابر الجعفي:

«خمس يطلّقن على كل حال: الحامل المتبين حملها، و التي لم يدخل بها زوجها، و الغائب عنها زوجها، و التي لم تحض، و التي قد جلست عن المحيض» (1)

(59) لإطلاق الإجماع، و قوله عليه السّلام في الحديث الذي مر آنفا: «و التي لم تحض».

(60) إجماعا و نصا، قال الصادق عليه السّلام: في مرسل العطار المنجبر: «في المرأة يستراب بها و مثلها تحمل و مثلها لا تحمل و لا تحيض، و قد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها؟ قال عليه السّلام: ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثمَّ يطلّقها» (2)، و عليها يحمل صحيح الأشعري قال: «سألت الرضا عليه السّلام عن المسترابة من الحيض كيف تطلّق؟ قال عليه السّلام: تطلّق بالشهور» (3).

(61) لقاعدة «فقد المشروط بفقد شرطه».

ص: 24

مسألة 22: لو واقعها في حال الحيض، لم يصح طلاقها في الطّهر

(مسألة 22): لو واقعها في حال الحيض، لم يصح طلاقها في الطّهر الذي بعد تلك الحيضة، بل لا بد من إيقاعه في طهر آخر بعد حيض آخر، لأن ما هو شرط في الحقيقة هو كونها مستبرئة بحيضة بعد المواقعة لا مجرد وقوع الطلاق في طهر غير طهر المواقعة (63).

مسألة 24: لو كان عنده زوجتان

(مسألة 24): لو كان عنده زوجتان اسم كل واحدة منهما سعيدة مثلا، فقال: «زوجتي سعيدة طالق»، فإن نوى واحدة منهما المعينة بالخصوص وقع الطلاق عليها (69)، فإن لم يقصد إلا مجرد اللفظ من دون تعيين خارجي بطل أصل الطلاق (70).

مسألة 25: يجوز إيقاع طلاق أكثر من زوجة واحدة بصيغة واحدة

(مسألة 25): يجوز إيقاع طلاق أكثر من زوجة واحدة بصيغة واحدة (77)، فلو كانت عنده زوجتان أو ثلاث فقال: «زوجتاي طالقان» أو «زوجاتي طوالق»، صحّ طلاق الجميع (78).

مسألة 26: لو عجز عن العربية يجزي إيقاع الطلاق بما يرادفها

من أي لغة كان (81).

مسألة 27: إذا عجز عن النطق

(مسألة 27): إذا عجز عن النطق كما في الأخرس، يصح منه إيقاعه بالإشارة و الكتابة (83)،

______________________________

به لسانه؟ قال: ليس بشي ء حتى ينطق به» (1)، و في صحيحه أيضا قال: «قلت لأبي جعفر عليه السّلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه، ثمَّ بدا له فمحاه، قال:

ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به» (2).

و ما دل على وقوع الطلاق بالكتابة مثل صحيح الثمالي قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها، أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال: لا يكون طلاقا و لا عتقا حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده، و هو يريد الطلاق أو العتق، و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهود يكون غائبا عن أهله» (3) محمول أو مطروح.

(83) إجماعا و نصوصا منها:

قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في رواية السكوني: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها على رأسها ثمَّ يعتزلها»(4).

و منها: قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في صحيح ابن أبي نصر: «في الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا يتكلم، قال: أخرس؟ قلت: نعم، قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها؟ قلت: نعم؛ أ يجوز له أن يطلق عنه وليه؟ قال عليه السّلام: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك، قلت: أصلحك اللّه تعالى لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها» (5).

ص: 30

مسألة 28: لو أوقع صيغة الطلاق ملحونة- مادة أو هيئة- يقع الطلاق

(مسألة 28): لو أوقع صيغة الطلاق ملحونة- مادة أو هيئة- يقع الطلاق (85)، و إن كان الأحوط خلافه (86).

مسألة 30: يجوز أن يوكلها على أنه لو طال سفره أزيد من ثلاثة أشهر مثلا

(مسألة 30): يجوز أن يوكلها على أنه لو طال سفره أزيد من ثلاثة أشهر مثلا- أو سامح في الإنفاق عليها أزيد من شهر مثلا- طلّقت نفسها (89)، لكن يشترط أن يكون الشرط قيدا للموكل فيه لا تعليقا في الوكالة، فتبطل كما مر في كتاب الوكالة (90).

مسألة 31: لا يبعد جواز تعليق الطلاق بما يكون معلّقا عليه في الواقع

(مسألة 31): لا يبعد جواز تعليق الطلاق بما يكون معلّقا عليه في الواقع كما إذا قال: «إن كانت فلانة زوجتي فهي طالق»، سواء كان عالما بأنها زوجته أم جاهلا به (93).

مسألة 33: لو كان الزوج من العامة ممّن يعتقد وقوع الثلاث بثلاث مرسلة أو مكررة و أوقع الطلاق ثلاثا بأحد النحوين، ألزم بذلك

(مسألة 33): لو كان الزوج من العامة ممّن يعتقد وقوع الثلاث بثلاث مرسلة أو مكررة و أوقع الطلاق ثلاثا بأحد النحوين، ألزم بذلك (99)،

______________________________

امرأته ثلاثا، فقال: ليس بشي ء، ثمَّ نظر إليّ فقال: هو ما ترى، قال: قلت كيف هذا؟ قال: هذا يرى أن من طلق امرأته ثلاثا حرمت عليه، و أنا أرى أن من طلق امرأته ثلاثا على السنة فقد بانت منه، و رجل طلق امرأته ثلاثا و هي على طهر فإنّما هي واحدة، و رجل طلق امرأته ثلاثا على غير طهر فليس بشي ء» (1).

و الناظر في هذه الأخبار و بالنظر السطحي الأولي يرى أن المجموع ليس في مقام حكم اللّه الواقعي الأولي، فلا بد من حمل ما دل على الصحة مطلقا على التقية، و ما دل على البطلان مطلقا على فقد بعض الشرائط، و ما دل على صحة الواحدة فقط كونها بالخصوص واجدة للشرائط، و منها تحقق قصد تعدد المطلوب، فيصير المجموع بعد رد بعضها إلى بعض مطابقا للقاعدة، فقول الماتن: «أقواهما الثاني» أي: فيما إذا كان القصد من باب وحدة المطلوب، و قوله:

«و إن كان الأشهر هو الأول» أي: فيما إذا كان القصد من باب تعدد المطلوب.

و يمكن الجمع بين الكلمات بذلك أيضا، فيصير النزاع بينهم لفظيا.

(97) بلا فرق ظاهر بينهم و بين ما إذا كان المقصود وحدة المطلوب أو تعدده، لظهور إطلاق كلماتهم و دليلهم في ذلك، فراجع.

(98) لأنّ ذلك من آثار الطلاق الثلاث على ما يأتي التفصيل.

(99) إجماعا و نصوصا، منها ما عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن الأحكام؟

قال عليه السّلام: يجوز على أهل كل دين ما يستحلون» (2)، و في رواية عبد اللّه بن

ص: 36

مسألة 34: لو كان المطلّق من الخاصة فطلق زوجته بطريق العامة

(مسألة 34): لو كان المطلّق من الخاصة فطلق زوجته بطريق العامة أي: فاقدا لشرط من شرائط الصحة عندنا لا يصحّ (107)، و لو كان بالعكس و حصل منه قصد الإنشاء جامعا للشرائط صحّ (108)، و لو كان من العامّة فطلّق زوجته على حسب مذهبه صحيحا و باطلا عندنا ثمَّ استبصر بعد العدة فهل له الرجوع حينئذ؟ (109).

______________________________

و عدم الفرق بين جميع ما ذكر، كما لا فرق في ذلك كله بين حال التمكّن و عدمه، كما لا فرق بين طلاق المخالف و طلاق سائر الملل، لما مر من القاعدة.

(106) للإجماع، و قاعدة الإلزام، كما يأتي التفصيل في كتاب الإرث إن شاء اللّه المتعال.

(107) لما مر من انعدام الحكم بانعدام الموضوع.

(108) لوجود المقتضي و فقد المانع.

(109) مقتضى الأصل بقاء علقة النكاح- بعد فرض أن الطلاق لم يكن جامعا للشرائط عنده حالا- و عدم الأثر له، و كذا مقتضى العمومات و الإطلاقات الدالة على بطلان الطلاق الفاقد للشرائط، كما تقدم بعضها فيجوز له الرجوع.

إن قلت: لا وجه لجريان استصحاب بقاء علقة النكاح لأن المورد يقتضي جريان استصحاب الطلاق، لفرض أنه وقع جامعا للشرائط عندهم، و إنا ملتزمون بالصحة لوفق مذهبهم، كما مر من القاعدة، و لو استبصر بعد ذلك.

يقال: لا وجه لاستصحاب الطلاق، للشك في تحقق أصل الطلاق واقعا؛ لدورانه بين الطلاق الصحيح بضميمة قاعدة الإلزام، و الطلاق الباطل لأجل استبصاره، و مع ذلك كيف يستصحب الطلاق و البينونة؟

إن قيل: إن المورد قابل لجريان قاعدة الصحة فيصح الطلاق من هذه

ص: 42

الرابع: الإشهاد

مسألة 35: لو شهد أحدهما بالطلاق

(مسألة 35): لو شهد أحدهما بالطلاق و سمع في مجلس ثمَّ كرر اللفظ و سمع الآخر في مجلس آخر بانفراده، لم يقع الطلاق (117).

مسألة 37: لا اعتبار بشهادة النساء و سماعهن في الطلاق لا منفردات و لا منضمات إلى الرجل

(مسألة 37): لا اعتبار بشهادة النساء و سماعهن في الطلاق لا منفردات و لا منضمات إلى الرجل (119).

مسألة 40: لو طلق الوكيل عن الزوج لا يكتفى به مع عدل آخر في الشاهدين

(مسألة 40): لو طلق الوكيل عن الزوج لا يكتفى به مع عدل آخر في الشاهدين، كما أنه لا يكتفى بالموكل مع عدل آخر (122).

مسألة 42: إذا كان الشاهدان عادلين في اعتقاد المطلّق

(مسألة 42): إذا كان الشاهدان عادلين في اعتقاد المطلّق أصيلا كان أو وكيلا- فاسقين في الواقع، يشكل ترتيب آثار الطلاق الصحيح لمن يطّلع على فسقهما (125). و كذلك إذا كانا عادلين في اعتقاد الوكيل دون الموكل فإنه يشكل جواز ترتيب آثار الطلاق على طلاقه، بل الأمر فيه أشكل من سابقة (126).

______________________________

في الأحكام التي وردت في الفقه من أوله إلى آخره. أينما ذكرت العدالة موضوعا لحكم من الأحكام، و قد تعرضنا للتفصيل في بحث الاجتهاد و التقليد، و عدالة إمام الجماعة.

(124) كما هو مضمون صحيح ابن أبي يعفور الوارد في شرح العدالة (1)، فراجع.

(125) لأن حسن الظاهر الكاشف عن العدالة إنما هو لمن لا يعلم بالخلاف، و أما مع العلم فكيف يصح الاكتفاء؟! بل الظاهر انصراف الدليل عنه أيضا، إلا أن يدل دليل على الخلاف و هو مفقود.

إلا أن يقال: إن التسهيل في هذا الأمر العام البلوى يقتضي كفاية إحراز العدالة عند المتعارف حتى لمن يعتقد بالخلاف تسهيلا و تيسيرا و تخطئة لاعتقاد من يعتقد بالخلاف، لئلا يتسرع كل أحد إلى المناقشة في عدالة كل عادل.

(126) بدعوى ظهور الأدلة في إحرازه بالخصوص لعدالة الشاهدين، و لكنه ممنوع لوحدة السياق في الجميع.

ص: 49

الفصل الثاني في أقسام الطلاق

و الثاني: ما جمع الشرائط في مذهبنا

مسألة 2: كل امرأة حرة و إن كانت تحت عبد إذا استكملت الطلاق ثلاثا

(مسألة 2): كل امرأة حرة و إن كانت تحت عبد إذا استكملت الطلاق ثلاثا مع تخلل رجعتين في البين حرمت على المطلّق (9)

______________________________

يطلّق ثمَّ يراجع ثمَّ يطلق؟ قال: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فيتزوجها رجل آخر فيطلّقها على السنّة، ثمَّ ترجع إلى زوجها الأول» (1)، و مثله غيره مما هو كثير.

(8) لظاهر الكتاب الكريم (2)، و الإجماع، مع أنه مطابق للعمومات حينئذ لوجود المقتضي لنكاح زوج الأول. و فقد المانع عنه، فعن الصادق عليه السّلام في خبر أبي بصير قال: «المرأة التي لا تحل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره، التي تطلق ثمَّ تراجع ثمَّ تطلق ثمَّ تراجع ثمَّ تطلق الثالثة، فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، إن اللّه يقول الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ (3)، و التسريح هو التطليقة الثالثة» (4)، و في خبر عبد اللّه بن عقيل بن أبي طالب قال: «اختلف رجلان في قضية علي عليه السّلام و عمر في امرأة طلّقها زوجها تطليقة أو اثنتين فتزوجها آخر فطلّقها أو مات عنها، فلما انقضت عدتها تزوجها الأول، فقال عمر: هي على ما بقي من الطلاق، و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: سبحان اللّه يهدم الثلاث و لا يهدم واحدة؟!» (5).

و لا بد من مراعاة الشروط الآتية في المحلل.

(9) لإطلاق الأدلة الشامل لما إذا كانت تحت عبد أيضا، و يأتي ما يدل عليه بالخصوص.

ص: 52

مسألة 3: العقد الجديد بحكم الرجوع في الطلاق

(مسألة 3): العقد الجديد بحكم الرجوع في الطلاق (17)،

______________________________

(13) لإطلاق أدلة طلاق السنة الشامل لكل واحد منهما، مضافا إلى الإجماع.

(14) لما تقدم من قول الصادق عليه السّلام: «لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره» (1) و غيره مما مر من الأدلة.

(15) لما مر من الأدلة الشاملة لجميع ذلك.

(16) إجماعا و نصوصا، منها صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة، كم طلاقها و كم عدتها؟ فقال: السنّة في النساء في الطلاق، فإن كانت حرة فطلاقها ثلاثا و عدتها ثلاثة أقراء، و إن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان و عدتها قران» (2)، و في صحيح عيص بن القاسم قال:

«إن ابن شبرمة قال: الطلاق للرجل، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: الطلاق للنساء، و تبيان ذلك أن العبد تكون تحته الحرة فيكون تطليقها ثلاثا، و يكون الحر تحته الأمة فيكون طلاقها تطليقتين» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(17) إجماعا و نصوصا، منها صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «في رجل طلّق امرأته ثمَّ تركها حتى انقضت عدتها ثمَّ تزوجها ثمَّ طلّقها من غير أن يدخل بها حتى فعل ذلك بها ثلاثا، قال عليه السّلام: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره» (4)،

ص: 54

مسألة 4: المطلّقة ثلاثا إذا نكحت زوجا آخر و فارقها بموت أو طلاق حلت للزوج الأول

(مسألة 4): المطلّقة ثلاثا إذا نكحت زوجا آخر و فارقها بموت أو طلاق حلت للزوج الأول و جاز له العقد عليها بعد انقضاء العدة من الزوج الثاني (20)، فإذا طلقها ثلاثا حرمت عليه أيضا حتى تنكح زوجا آخر و إن كان ذاك الزوج الثاني في الثلاثة الأولى (21)، فإذا فارقها حلت للأول، فإذا عقد عليها و طلّقها ثلاثا حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، و هكذا تحرم عليه بعد كل طلاق ثالث و تحل له بنكاح الغير بعده و إن طلقت مائة مرة (22).

______________________________

و يقتضيه إطلاق قوله تعالى الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ.

(18) لإطلاق ما تقدم من الكتاب و السنة، و الإجماع الشامل لذلك.

(19) كل ذلك لما مر من الإطلاق من غير ما يصلح للتقييد.

(20) لما تقدم سيأتي في المسائل اللاحقة أيضا.

(21) لعين ما تقدم سابقا.

(22) بضرورة المذهب بل الدين و تدل عليه النصوص (1)، و الكتاب المبين (2).

و الأقسام المتصورة في المقام ثلاثة: لأن الطلاق الصحيح إما واحد أو متعدد، و الأول: إما بائن أو رجعي، و تقدم ما يتعلق بهما، و الثاني: أقسام ثلاثة،

ص: 55

مسألة 5: إنما يوجب التحريم الطلقات الثلاث إذا لم تنكح في البين زوجا آخر

(مسألة 5): إنما يوجب التحريم الطلقات الثلاث إذا لم تنكح في البين زوجا آخر، و أما إن تزوجت للغير انهدم حكم ما سبق و تكون كأنها غير مطلقة (28)،

______________________________

(27) تمسكا ببعض الإطلاقات و ذهاب بعض إليه، و إن كان الإطلاق لا بد من تقييده بغيره، كما مر فذهاب البعض يكون بلا دليل.

(28) لقوله تعالى فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ (1) في الثلاثة، فبالفحوى بالنسبة إلى الواحدة يهدم، و للأخبار الكثيرة منها: موثق رفاعة عن الصادق عليه السّلام: «سألته عن رجل طلق امرأته حتى بانت منه و انقضت عدتها ثمَّ تزوجت زوجا آخر فطلّقها أيضا، ثمَّ تزوجها زوجها الأول، أ يهدم ذلك الطلاق الأول؟ قال عليه السّلام: نعم» (2).

و منها: خبره الآخر عن الصادق عليه السّلام أيضا: «سألته عن المطلّقة تبين ثمَّ تتزوج زوجا غيره قال عليه السّلام: انهدم الطلاق» (3).

و منها: خبره الثالث: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل طلّق امرأته تطليقة واحدة فتبين منه، ثمَّ يتزوجها آخر فيطلّقها على السنّة فتبين منه ثمَّ يتزوجها الأول على كم هي عنده؟ قال: على غير شي ء» (4).

و منها: خبر عبد اللّه بن عقيل، قال: «اختلف رجلان في قضية إلى علي عليه السّلام و عمر في امرأة طلقها زوجها تطليقة أو اثنتين فتزوجها آخر فطلّقها أو مات عنها

ص: 59

مسألة 6: قد مر أن المطلّقة ثلاثا تحرم على المطلّق حتى تنكح زوجا غيره

(مسألة 6): قد مر أن المطلّقة ثلاثا تحرم على المطلّق حتى تنكح زوجا غيره، و يعتبر في زوال التحريم به أمور ثلاثة:

الأول: أن يكون الزوج المحلل بالغا، فلا اعتبار بنكاح غير البالغ و إن كان مراهقا (30).

الثاني: أن يطأها قبلا وطيا موجبا للغسل (31)

______________________________

أن ثاني الشهيدين الذي شرّع هذا الاختلال قال في المقام:- إن عمل الأصحاب على الأول فلا سبيل إلى الخروج عنه-».

(29) لأصالة عدم التحريم الذي يحتاج إلى تحلل زوج آخر إلا أن يتحقق سببه، و تحقق طلاقات ثلاثة بنحو ما مر.

(30) لاستصحاب بقاء الحرمة، بعد الشك في صحة التمسك بالإطلاق، و للإجماع، و النص، فعن أبي الحسن الرضا عليه السّلام في خبر علي بن الفضل الواسطي قال: «كتبت إلى الرضا عليه السّلام رجل طلّق امرأته الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فتزوجها غلام لم يحتلم، قال: لا حتى يبلغ» (1).

(31) للأصل- أي: أصالة عدم حصول التحلل إلا بذلك- بعد عدم صحة التمسك بالإطلاقات كما ذكرنا. و للإجماع و نصوص ذوق العسيلة الظاهرة في الدخول في القبل بلا شك و ريب، ففي الصحيح عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث:

«فإذا طلّقها ثلاثا لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره، فإذا تزوجها غيره و لم يدخل بها و طلّقها أو مات عنها لم تحل لزوجها الأول حتى يذوق الآخر عسيلتها»(2)، و في خبر سماعة قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته فتزوجها رجل آخر و لم

ص: 61

مسألة 7: لا فرق في المحلل بين الحر و العبد بعد كونه جامعا للشرائط

(مسألة 7): لا فرق في المحلل بين الحر و العبد بعد كونه جامعا للشرائط (35)،

______________________________

و حيث إن ذوق العسيلة مردد بين لذّة الجماع و بين الإنزال، و الأول معلوم و الثاني مشكوك، فيرجع فيه إلى الأصل، و يحتمل إرادتهما معا أيضا فيكون منشأ للاحتياط.

(34) للأصل كما تقرر سابقا، و الإجماع، و النصوص، منها ما عن أحدهما في الصحيح: «سألته عن رجل طلّق امرأته ثلاثا ثمَّ تمتّع منها رجل آخر، هل تحل للأول؟ قال: لا» (1)، و في موثق هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل تزوج امرأة ثمَّ طلقها فبانت ثمَّ تزوجها رجل آخر متعة، هل تحل لزوجها الأول؟ قال: لا، حتى تدخل فيما خرجت منه» (2)، إلى غير ذلك من الروايات، و يمكن دعوى الانسباق من سياق قوله تعالى حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ (3).

و كذا يعتبر أن يكون الوطي بالعقد لا بالملك أو الإباحة إذا كانت المطلقة أمة؛ للإجماع و النصوص، منها صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «عن رجل يزوج جاريته رجلا ثمَّ تمكث عنده ما شاء اللّه ثمَّ طلّقها فرجعت إلى مولاها،! أ يحل لزوجها الأول أن يراجعها؟ قال عليه السّلام: لا، حتى تنكح زوجا غيره» (4)، و مثله:

غيره. و المراد بالطلاق جنسه الشامل للتطليقتين بقرينة صحيح فضيل (5).

كما لا يصح التحليل بالعقد الفاسد أو الوطي بالشبهة، لعدم صدق الزوج الوارد في الكتاب حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ (6)، و السنّة على ما تقدم.

(35) للإطلاق مضافا إلى خبر إسحاق بن عمار قال: «سألت أبا

ص: 63

مسألة 8: لو لم يقدر على الدخول لعنن أو نحوه لا يقع به التحليل

(مسألة 8): لو لم يقدر على الدخول لعنن أو نحوه لا يقع به التحليل (37)، و كذا من ليست له شهوة كالخصي و نحوه و إن قدر على الدخول (38).

مسألة 10: إذا طلّقها ثلاثا و انقضت مدة فادعت أنها تزوجت و فارقها الزوج الثاني و مضت العدة

(مسألة 10): إذا طلّقها ثلاثا و انقضت مدة فادعت أنها تزوجت و فارقها الزوج الثاني و مضت العدة و احتمل صدقها صدقت و يقبل قولها بلا يمين (41)، فللزوج الأول أن ينكحها بعقد جديد و ليس عليه الفحص و التفتيش، و الأحوط الاقتصار على ما إذا كانت ثقة أمينة (42).

مسألة 12: لا فرق في الوطي المعتبر في المحلّل بين المحرّم و المحلّل

(مسألة 12): لا فرق في الوطي المعتبر في المحلّل بين المحرّم و المحلّل (48)، فلو وطأها محرّما كالوطء في حال الإحرام أو في الصوم الواجب أو في الحيض و نحو ذلك، كفى في حصول التحليل للزوج الأول (49).

مسألة 14: لو ارتد المحلّل

(مسألة 14): لو ارتد المحلّل، فإن كان ذلك قبل الوطي فلا يتحقق التحليل و إن كان بعده حصل (55).

______________________________

(53) لأن خصوصية هذه الحرمة مشكوكة، فيرجع فيها إلى الأصل عند عدم الدليل عليها.

(54) لوجود الأصل الموضوعي في البين- الحاكم على الأصل الحكمي- و هو استصحاب الحرمة.

و ما يقال: من أن الأول مقطوع العدم بعد أن تنكح الزوجة زوجا غيره و فارقها، و الثاني مشكوك الحدوث رأسا فيرجع فيه إلى الأصل.

باطل: لما أثبتوه في الأصول من جريان الاستصحاب الكلي في مثل المقام، و تعرضنا لذلك في كتابنا [تهذيب الأصول] و من شاء فليرجع إليه.

و مقتضى ذلك الفتوى بعدم الجواز.

(55) أما الأول فلا فلانفساخ النكاح، و ظهور الأدلة في لزوم كون الزوجية باقية حين الوطي، و أما الثاني فلوقوع التحليل جامعا للشرائط و حصول الانفساخ بعده، فتشمله الإطلاقات و العمومات. و اللّه العالم.

ص: 67

الفصل الثالث في أحكام الطلاق

مسألة 2: لو ادّعى الرجل الطلاق في حال الصحة ثلاثا، قبلت منه

(مسألة 2): لو ادّعى الرجل الطلاق في حال الصحة ثلاثا، قبلت منه بالنسبة إلى أصل الطلاق (6)، و هل تقبل بالنسبة إلى إرثها؟ فيه إشكال (7).

مسألة 5: إذا ادّعى الزوج أنه طلقها و أنكرت الزوجة الطلاق

(مسألة 5): إذا ادّعى الزوج أنه طلقها و أنكرت الزوجة الطلاق، ففي تقديم قوله أو قولها، وجهان، بل قولان (11). و الأحوط تجديد الطلاق.

مسألة 10: لا فرق في ما مر من الأحكام بين الزوج الكبير و الصغير

(مسألة 10): لا فرق في ما مر من الأحكام بين الزوج الكبير و الصغير، إذا طلقها الولي مع مراعاة المصلحة (16).

مسألة 14: لو طلّق زوجته ثمَّ شك أنه من الطلاق الرجعي أو البائن لا يجوز له الرجوع إلا بعقد جديد.

(مسألة 14): لو طلّق زوجته ثمَّ شك أنه من الطلاق الرجعي أو البائن لا يجوز له الرجوع إلا بعقد جديد. و في النفقة لا بد من مراضاتهما عليها (24).

فصل في أقسام العدد

القسم الأول في عدة الفراق طلاقا كان أو غيره

مسألة 2: يتحقق الدخول بإيلاج تمام الحشفة قبلا، أو دبرا

(مسألة 2): يتحقق الدخول بإيلاج تمام الحشفة قبلا (4)، أو دبرا (5)

______________________________

ثلاثة أشهر، و التي قعدت عن المحيض ثلاثة أشهر» (1)، و غيره من الأخبار لا بد من ردها إلى أهلها لمخالفتها للمشهور و موافقتها للعامة (2).

و الجامع: انه لا عدة فيما قبل قابلية الرحم لانعقاد النطفة كحال الصغيرة كما تقدم، و فيما بعد سقوطه عن القابلية كحال اليأس، و فيمن لم يدخل بها، بل لا ملاك لها أصلا، فهذه الموضوعات الثلاثة عقلائية تعرضت لها النصوص و الفتوى، و لم يتعرضوا لما حدث في هذه الأعصار من إخراج الرحم رأسا أو اعقامها أو فساد نطفة الرجل عن التأثير أو المرأة كذلك بالأجهزة الحديثة و الأدوية العصرية، و ظاهرهم ثبوت العدة في هذه الموارد؛ لأنهم يجعلونها من الحكمة لا العلة، و لا كلية لديهم في الحكم.

و لكنه مع ذلك مشكل، إذ لا يتصور موضوع الحكمة في بعض الموارد أصلا بل يكون من اللغو عند العرف و يصير الرحم كرحم اليائسة أو أفسد منها.

إلا أن يشمل التعبد جميع ذلك و نحوها.

(3) للاتفاق، و الإطلاق، الشامل لكل ذلك.

(4) إجماعا و نصوصا، منها قول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «إذا التقى الختانان وجب المهر و العدة» (3)، و في موثق عبد اللّه بن سنان عن الصادق عليه السّلام أيضا: «.. إذا أدخله وجب الغسل و المهر و العدة» (4)، و المراد بالإدخال إدخال الحشفة أو مقدارها من مقطوعها على ما هو المتسالم عليه في الفقه من أوله إلى آخره.

(5) للاتفاق، و الإطلاق، و لأصالة المساواة في أحكام الفرجين إلا ما

ص: 77

مسألة 3: يتحقق اليأس ببلوغ ستين في القرشية و خمسين في غيرها

(مسألة 3): يتحقق اليأس ببلوغ ستين في القرشية و خمسين في غيرها (8)،

______________________________

خرج بالدليل، و لا دليل على الخروج في المقام بل الدليل على عدمه، و تقدم في كتاب النكاح ما يتعلق بذلك (1).

(6) للإطلاق، و الاتفاق، و عن الصادق عليه السّلام في موثق ابن سنان قال: «سأله أبي و أنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه و لم يمسها و لم يصل إليها حتى طلقها، هل عليها عدة منه؟ فقال: إنما العدة من الماء، قيل له: فإن كان واقعها في الفرج و لم ينزل؟ فقال: إذا أدخله وجب الغسل و المهر و العدة» (2).

(7) لما تقدم من الإطلاق، و الاتفاق، و كذا يتحقق الدخول من الخصي الذي يحصل منه الإيلاج، و إن لم ينزل، و يدل عليه- مضافا إلى ما مر- صحيح أبي عبيدة: «سئل أبو جعفر عليه السّلام عن خصي تزوج امرأة و فرض لها صداقا و هي تعلم أنه خصي؟ فقال: جائز، فقيل: إنه مكث معها ما شاء اللّه ثمَّ طلقها، هل عليه عدة؟ قال عليه السّلام: نعم، أ ليس قد لذ منها و لذت منه؟» (3).

و أما صحيح ابن أبي نصر قال: «سئل الرضا عليه السّلام عن خصي تزوج امرأة على ألف درهم ثمَّ طلقها بعد ما دخل بها؟ قال: لها الألف الذي أخذت منه و لا عدة عليها» (4)، فلا بد من حمله أو طرحه لما عرفت سابقا.

(8) لقول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح ابن الحجاج: «ثلاث يتزوجن على كل حال: التي قد يئست من المحيض و مثلها لا تحيض قلت: و متى تكون

ص: 78

مسألة 4: لو طلقت ذات الأقراء قبل بلوغ سن اليأس و رأت الدم مرة أو مرتين ثمَّ يئست أكملت العدة بشهر أو شهرين

(مسألة 4): لو طلقت ذات الأقراء قبل بلوغ سن اليأس و رأت الدم مرة أو مرتين ثمَّ يئست أكملت العدة بشهر أو شهرين (10)،

______________________________

كذلك؟ قال عليه السّلام: إذا بلغت ستين سنة فقد يئست من المحيض و مثلها لا تحيض- الحديث-» (1).

المحمول على القرشية بقرينة المرسل: «إن القرشية من النساء و النبطية تريان الدم إلى ستين سنة» (2)، و في رواية ابن أبي عمير: «إذا بلغت المرأة خمسين سنة لم تر حمرة إلا أن تكون امرأة من قريش» (3)، و في صحيح ابن الحجاج عن الصادق عليه السّلام: «ثلاث يتزوجن على كل حال: التي لم تحض- إلى أن قال- و التي قد يئست من المحيض و مثلها لا تحيض، قلت: و ما حدها؟ قال: إذا كان لها خمسون سنة» (4)، و تقدم في أحكام الحيض ما يتعلق بالمقام(5).

(9) ظهر وجه الاحتياط- مما مر من الأخبار- و تقدم في كتاب الحيض ما ينفع المقام.

(10) إجماعا، و نصوصا، منها قول الصادق عليه السّلام في خبر هارون بن حمزة:

«في امرأة طلقت و قد طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثمَّ ارتفع حيضها، فقال: تعتد بالحيضة و شهرين مستقبلين، فإنها قد يئست من المحيض» (6) و قول الصادق عليه السّلام في موثق أبي بصير: «.. لكل شهر حيضة» (7).

ص: 79

مسألة 5: لو ادّعت المرأة أنها يائسة و لا ترى الدم

(مسألة 5): لو ادّعت المرأة أنها يائسة و لا ترى الدم فالظاهر قبول قولها (12).

مسألة 7: إنما تنقضي العدة بالوضع إذا كان الحمل ملحقا بمن له العدة

(مسألة 7): إنما تنقضي العدة بالوضع إذا كان الحمل ملحقا بمن له العدة (16)، فلا عبرة بوضع من لم يلحق به في انقضاء عدته، فلو كانت حاملا من زنا قبل الطلاق أو بعده لم تخرج من العدة بالوضع (17)، بل يكون انقضائها بالأقراء و الشهور كغير الحامل (18)، فوضع هذا الحمل لا أثر له أصلا لا بالنسبة إلى الزاني، لأنه لا عدة له و لا بالنسبة إلى المطلّق،

______________________________

أن تضع حملها و هو أقرب الأجلين» (1)، و عن أبي جعفر في صحيح زرارة: «إذا طلقت المرأة و هي حامل فأجلها أن تضع حملها و إن وضعت من ساعتها» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار، مضافا إلى إجماع المسلمين.

(14) لما مر في صحيح زرارة و غيره.

(15) كل ذلك لإطلاق الأدلة، و اتفاق فقهاء الملة، مضافا إلى موثق عبد الرحمن بن الحجاج قال: «سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن الحبلى إذا طلقها زوجها فوضعت سقطا تمَّ أو لم يتم أو وضعته مضغة؟ فقال: كل شي ء يستبين أنه حمل تمَّ أو لم يتم، فقد انقضت عدتها و إن كان مضغة» (3).

(16) لأنه المنساق من جميع أخبار الباب و ما اتفقت عليه كلمة الأصحاب.

(17) للأصل، و الإجماع، و ظواهر الأدلة.

(18) لعدم الأثر لهذا الوضع شرعا، فلا بد إما أن نقول بعدم العدة لها أصلا و هو خلاف الضرورة، أو تتبدل العدة إلى الأقراء و الشهور و هو المطلوب.

ص: 81

مسألة 8: لو كان أول الوطي شبهة و آخره زنا، فهل يكون لهذا الوطي عدة أو لا؟

(مسألة 8): لو كان أول الوطي شبهة و آخره زنا، فهل يكون لهذا الوطي عدة أو لا؟ الظاهر هو الثاني (20).

مسألة 10: إذا حملت من وطئ الشبهة قبل الطلاق أو بعده

(مسألة 10): إذا حملت من وطئ الشبهة قبل الطلاق أو بعده بحيث يلحق الولد بالواطئ لا بالزوج فوضعه سبب لانقضاء العدة (22)، لكن بالنسبة إلى الواطئ (23) لا بالنسبة إلى الزوج المطلّق (24).

مسألة 12: لو وطئت شبهة فحملت

(مسألة 12): لو وطئت شبهة فحملت و ألحق الولد بالواطئ لبعد الزوج عنها أو لغير ذلك ثمَّ طلّقها الزوج، أو طلّقها ثمَّ وطئت شبهة- على نحو الملحق الولد بالواطئ- كانت عليها عدتان (26)

______________________________

(26) لإطلاق دليل العدتين، و أصالة عدم التداخل في البين، و ظهور الإجماع، و جملة من النصوص منها ما عن أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم: «في المرأة الحبلى المتوفى عنها زوجها تضع و تزوّج قبل أن يخلو أربعة أشهر و عشر؟ قال: إن كان زوجها الذي يتزوجها دخل بها فرّق بينهما و لم تحل له أبدا، و أعتدت بما بقي عليها من عدتها الأولى، و استقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء، و إن لم يكن دخل بها فرّق بينهما و أتمت ما بقي من عدتها و هو خاطب من الخطّاب» (1).

و في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام أيضا قال: «سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها؟ قال: إن كان دخل بها فرّق بينهما و لن تحل له أبدا و أتمت عدتها من الأول، و عدة أخرى من الآخر» (2).

و في موثق بشير النبال قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة في عدتها و لم يعلم، و كانت هي قد علمت أنه قد بقي من عدتها و أنه قذفها بعد علمه بذلك؟ فقال عليه السّلام: إن كانت علمت أن الذي صنعت يحرم عليها- إلى أن قال- و تعتد ما بقي من عدتها الأولى، و تعتد بعد ذلك عدة كاملة» (3).

و في صحيحة الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن المرأة الحبلى يموت عنها زوجها فتضع و تزوج قبل أن تمضي لها أربعة أشهر و عشرا؟ فقال:

إن كان دخل بها فرّق بينهما، و لم تحل له أبدا، و أعتدت ما بقي عليها من الأول،

ص: 84

مسألة 13: إذا ادعت المطلقة الحامل أنها وضعت

(مسألة 13): إذا ادعت المطلقة الحامل أنها وضعت فانقضت عدتها و أنكر الزوج، أو انعكس فادعى الوضع و أنكرت هي، أو ادعت الحمل و أنكر، أو ادعت الحمل و الوضع معا و أنكرهما، يقدم قولها في الجميع بيمينها (28).

مسألة 15: إذا طلّقت الحائل أو انفسخ نكاحها

(مسألة 15): إذا طلّقت الحائل أو انفسخ نكاحها و كانت مستقيمة الحيض- بأن تحيض في كل شهر مرة كما هو المتعارف في الأغلب- كانت عدتها ثلاثة قروء (32)،

______________________________

صدقت»(1)، الشامل بالإطلاق لما ذكرناه، بعد القطع بعدم الفرق بين الموارد.

(29) لأصالة بقاء العدة ما لم يثبت الخلاف بدليل معتبر، و المفروض أنه مفقود.

و أما من يقول باعتبار قولها مطلقا لأن أصل العدة إليها كما مر، فتحديدها بوقت دون آخر يكون لها أيضا.

و فيه: عدم ثبوت الكلية الثانية حتى في مورد التخاصم.

(30) لعموم دليل حجية استصحاب بقاء العدة الشامل لجميع ذلك.

(31) و الوجه في ذلك كله ما عرفت من أصالة بقاء العدة.

و اما احتمال تقديم قول الزوجة مطلقا، فقد تقدم ما فيه من عدم الدليل على هذه الكلية.

(32) لظاهر قوله تعالى:

ص: 87

مسألة 16: لو طلّقت الحائل أو انفسخ نكاحها

(مسألة 16): لو طلّقت الحائل أو انفسخ نكاحها و هي لا تحيض و في سن من تحيض- إما لمرض أو رضاع أو غيرهما (36).

______________________________

وَ الْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (1)، و للإجماع، و النصوص منها قول الصادق عليه السّلام في موثق داود بن سرحان: «عدة المطلقة ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر إن لم تكن تحيض» (2).

و منها: صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام أيضا: «لا ينبغي للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها حتى تنقضي عدتها ثلاثة أشهر إن لم تحض» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار كما سيأتي.

(33) لفرض صدق تحقق الأقراء بالنسبة إليها حينئذ.

(34) للإجماع على أن المراد بالقرء هنا الحيض دون الطهر، لأنّهما متلازمان قد يطلق أحدهما على الآخر، و يشهد له صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «عدة المرأة التي لا تحيض و المستحاضة التي لا تطهر ثلاثة أشهر، و عدة التي تحيض و يستقيم حيضها ثلاثة قروء، قال: و سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ إِنِ ارْتَبْتُمْ ما الريبة؟ فقال: ما زاد على شهر فهو ريبة فلتعتد ثلاثة أشهر و لتترك الحيض، و ما كان في الشهر لم يزد في الحيض على ثلاث حيض فعدتها ثلاث حيض» (4)، و خبر سنان الآتي.

(35) للإجماع، و لأنه لو بلغت مدة الطهر إلى ثلاثة أشهر تدخل في موضوع آخر، يأتي التعرض له إن شاء اللّه تعالى بعد ذلك.

(36) مثل إنها صغيرة السن لم تبلغ الحد الذي ترى الحيض غالب النساء

ص: 88

مسألة 17: لو كانت المعتدّة أمة

(مسألة 17): لو كانت المعتدّة أمة سواء كانت تحت حر أو عبد فعدتها قرءان في مستقيمة الحيض (40) و خمسة و أربعون يوما إن كانت لا تحيض و هي في سن من تحيض (41).

______________________________

مرت ثلاثة أشهر لا ترى فيها دما فقد انقضت عدتها، و إن مرت ثلاثة أقراء فقد انقضت عدتها» (1).

(39) للإجماع، و أن المدار في العدة و أحكامها النساء على ما تقدم، فلا عبرة بالرجال فيها.

(40) إجماعا، و نصا، ففي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة، كم طلاقها؟ و كم عدتها؟ فقال: السنّة في النساء في الطلاق، فإن كانت حرة فطلاقها ثلاثا و عدتها ثلاثة أقراء، و إن كان حر تحته أمة، فطلاقها تطليقتان و عدتها قرءان» (2)، و المراد من القرء الطهر كما في الحرة، هذا إن دخلت بها و كانت غير يائسة، و إلا لا عدة لها كما مر في الحرة.

(41) للإجماع، و النصوص، ففي خبر سماعة: «عدّة الأمة التي لا تحيض خمسة و أربعون يوما» (3)، المحمول على الأمة التي لا تحيض و هي في سن من تحيض، كالمرضعة كما تقدم في الحرة، و في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام:

«عدة الأمة حيضتان أو خمسة و أربعون يوما» (4) إلى غير ذلك من الأخبار.

و ما يظهر منه الشهران مثل خبر سليمان بن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الأمة إذا طلقت ما عدتها؟ فقال: حيضتان أو شهران حتى

ص: 91

مسألة 18: المراد بالقرء و القرءين الأطهار و الطهران

(مسألة 18): المراد بالقرء و القرءين الأطهار و الطهران (42)، و يكفي في الطهر الأول مسماه و لو قليلا (43)، فلو طلقها و قد بقيت من طهرها لحظة يحسب ذلك طهرا (44)،

______________________________

تحيض» (1)محمول، أو مطروح.

(42) إجماعا، و نصوصا، منها قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم: «القرء ما بين الحيضتين» (2)، و عنه عليه السّلام في موثق زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «الأقراء الأطهار» (3)، و عنه أيضا في الصحيح (4): «سمعت ربيعة الرأي يقول: إن من رأيي أن الأقراء التي سمى اللّه في القرآن إنما هو الطهر بين الحيضتين، فقال: كذب لم يقله برأيه، و لكن إنما بلغه عن علي عليه السّلام، فقلت:

أصلحك اللّه تعالى، أ كان علي عليه السّلام يقول ذلك؟ فقال: نعم، إنما القرء الطهر يقرأ فيه الدم فتجمعه، فإذا جاء الحيض دفعته» إلى غير ذلك من الأخبار.

و ما يظهر منه الخلاف (5) محمول أو مطروح للتقية (6).

و ما يقال: من أن المراد بالقرء الحيض بقرينة قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «دعي الصلاة أيام أقرائك» (7)، و غيره من الأخبار.

مردود: بأن القرء تستعمل في كل منهما مع القرينة، و فيما تقدم من قوله صلّى اللّه عليه و آله القرينة واضحة للدلالة على الحيض، كما أن في المقام القرينة موجودة على الطهر كما تقدم سابقا (8).

(43) لظهور الإطلاق- كما مر- و الاتفاق.

(44) لوقوع الطلاق فيه فتشمله الإطلاقات، و العمومات.

ص: 92

مسألة 19: بناء على كفاية مسمّى الطهر في الطهر الأول

(مسألة 19): بناء على كفاية مسمّى الطهر في الطهر الأول و لو لحظة و إمكان أن تحيض المرأة في شهر واحد أزيد من مرة فأقل زمان يمكن أن تنقضي عدة الحرة، ستة و عشرون يوما و لحظتان (50)-

______________________________

(45) فتكون ثلاثة قروء، لفرض تحقق قرءين تامين، و القرء الذي وقع فيه الطلاق.

(46) لما تقدم، و لصدق تخلل الطهرين أو الاطهار، فيشملها جميع ما مر من الأخبار.

(47) لصدق وقوعه في حال الطهر عرفا، فيصح لا محالة.

(48) للإجماع، و لأن المنساق من الأخبار كما تقدم ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحيض عرفا.

(49) لأن برؤية الدم الرابع يتحقق ثلاثة أقراء في الحرة، و في الأمة برؤية الدم الثالث يتحقق القرءان كما مر.

(50) و هو الموافق لإطلاق الأدلة، و المصرح به في كلمات جمع من الأجلة، منهم المحقق في الشرائع.

و أما أطول العدد فهو في خبر سورة بن كليب قال: «سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن رجل طلق امرأته تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود طلاق السنّة، و هي ممن تحيض فمضى ثلاثة أشهر فلم تحض إلا حيضة واحدة

ص: 93

مسألة 20: عدة المتعة في الحامل وضع حملها

(مسألة 20): عدة المتعة في الحامل وضع حملها (55)، و في الحائل إذا كانت تحيض قرءان و المراد بهما هنا حيضتان على الأقوى (56)

______________________________

(55) لإطلاق الآية الشريفة وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (1)، و ظهور الاتفاق، و النصوص الواردة في المطلّقة كما تقدم (2)، بناء على كون الطلاق عبارة أخرى عن مطلق الفراق، كما يظهر من إرسال الفقهاء ذلك إرسال المسلمات، و إلا فلم نعثر على أن عدة المتمتعة بها الحامل وضع حملها فيما تفحصنا عاجلا.

و أما ما ذكره الطبرسي في مجمع البيان في قوله تعالى وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ أنها: «في المطلّقات خاصة و هو المروي عن أئمتنا عليهم السّلام» (3) يحمل على ما ذكرنا.

(56) على المشهور نصا، و فتوى، ففي صحيح إسماعيل بن الفضل الهاشمي قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة؟ فقال: ألق عبد الملك بن جريح، فاسأله عنها فإن عنده منها علما، فأتيته، فأملى عليّ شيئا كثيرا في استحلالها- إلى أن قال- و عدتها حيضتان فإن كانت لا تحيض فخمسة و أربعون يوما، فأتيت بالكتاب أبا عبد اللّه عليه السّلام فعرضته عليه، فقال: صدق و أقر به» (4)، و عن أبي جعفر عليه السّلام في المتعة: «و لا تحل لغيرك حتى تنقضي عدتها، و عدتها حيضتان» (5)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

و الروايات الواردة في المقام على أقسام:

الأول: ما تقدم و أنها مشهورة، و عمل بها الأصحاب.

ص: 95

مسألة 21: إذا كانت المتمتع بها غير مستقيمة الحيض أو مسترابة

(مسألة 21): إذا كانت المتمتع بها غير مستقيمة الحيض أو مسترابة يحتمل أن تكون عدتها أسبق العدتين من الأيام أو القرءين، و لكنه مشكل (61)، فالأحوط أبعد الأجلين (62).

مسألة 24: الحاجة إلى العدة إنما هي فيما لو أراد الغير تزويجها

(مسألة 24): الحاجة إلى العدة إنما هي فيما لو أراد الغير تزويجها، و أما بالنسبة إلى الزوج فلا إشكال في جواز تجديد العقد عليها بعد انقضاء المدة أو هبتها بلا فصل (67).

مسألة 26: لو اختلفا في انقضاء العدة و عدمه قدم قولها بيمينها

(مسألة 26): لو اختلفا في انقضاء العدة و عدمه قدم قولها بيمينها (71)، سواء ادعت الانقضاء أم عدمه و سواء كانت عدتها بالأقراء أم الأشهر (72).

مسألة 29: لو نكح الزانية المشهورة بالزنا

(مسألة 29): لو نكح الزانية المشهورة بالزنا شخص تمتعا مع العلم بأنها تزني حين النكاح الصحيح الشرعي و بعده أيضا فانقضت المدة أو وهبها لها فهل لهذه المرأة عدة لأجل النكاح الشرعي أو لا؟ الظاهر هو الأول (76).

______________________________

فلتعتد من يوم يبلغها» (1)، و في صحيح زرارة قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل طلّق امرأته و هو غائب، متى تعتد؟ فقال: إذا قامت لها بينة أنها طلّقت في يوم معلوم و شهر معلوم، فلتعتد من يوم طلقت، فإن لم تحفظ في أي يوم و في أي شهر، فلتعتد من يوم يبلغها» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار، مضافا إلى دعوى الإجماع عليه.

(75) لصحيح محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام: «إذا طلّق الرجل المرأة و هو غائب، و لا تعلم إلا بعد ذلك بسنة أو أكثر أو أقل، فإذا علمت تزوجت و لم تعتد» (3)، و في صحيح أبي نصر البزنطي عن أبي الحسن الرضا ع: «في المطلّقة إذا قامت البينة أنه قد طلقها منذ كذا و كذا، فكانت عدتها قد انقضت، فقد بانت» (4)، مضافا إلى الإجماع.

و القول بأنها تعتد من حين بلوغ الخبر شاذ ضعيف لا وجه له.

(76) لتغليب الشارع المقدس الفراش، فيلحق به الولد مع استجماع سائر الشرائط، و تقدم أنه «لا حرمة لماء الزاني».

ص: 101

القسم الثاني من العدد عدة الوفاة

مسألة 2: الأمة و ان كانت تحت حر ففي عدتها خلاف

(مسألة 2): الأمة و ان كانت تحت حر ففي عدتها خلاف، و الأحوط وجوبا مساواتها للحرة (8)،

______________________________

«الحبلى المتوفى عنها زوجها عدتها آخر الأجلين» (1)، و في صحيح الحلبي عنه عليه السّلام أيضا: «الحامل المتوفى عنها زوجها تنقضي عدتها آخر الأجلين» (2)، و في موثق محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في امرأة توفي زوجها و هي حبلى فولدت قبل أن تنقضي أربعة أشهر و عشرا فتزوجت. فقضى أن يخلّى عنها ثمَّ لا يخطبها حتى ينقضي آخر الأجلين، فإن شاء أولياء المرأة أنكحوها، و إن شاءوا أمسكوها، فإن أمسكوها ردوا عليه ماله» (3)، و يقتضيه إطلاق الآيتين: و هما قوله تعالى وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (4)، و قوله تعالى وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (5)، فإن العرف يحكم بأن أيهما تأخر تنقضي به العدة.

(7) لما عرفت من النصوص، مضافا إلى الإجماع.

(8) أقوالهم في عدة الأمة المتوفى عنها زوجها ثلاثة:

الأول: المساواة مع الحرة مطلقا.

الثاني: التنصيف بشهرين و خمسة أيام مطلقا.

الثالث: التفصيل بين ذات الولد فالأول، و غير ذات الولد فالثاني.

و منشأ الخلاف اختلاف الأخبار. و تدل على الأول جملة من الأخبار، منها

ص: 104

مسألة 3: المراد بالأشهر هي الهلالية

(مسألة 3): المراد بالأشهر هي الهلالية (12)، فإن مات عند رؤية الهلال أعتدت بأربعة أشهر هلاليات و ضمت إليها من الشهر الخامس عشرة أيام. و إن مات في أثناء الشهر فالأحوط أنها تجعل ثلاثة أشهر هلاليات (13)

______________________________

يتزوج بها؟ قال: لا يطأها حتى تعتد من الزوج الميت أربعة أشهر و عشرا» (1)، و غيرهما من الأخبار، و اختاره المحقق أيضا في الشرائع في أم الولد.

ثمَّ إن مقتضى عموم الكتاب، و استصحاب بقاء العدة، و كون صحيح زرارة في مقام بيان القاعدة الكلية، و إمكان حمل أخبار التنصيف على التقية (2)، و أنه لا مفهوم للقسم الثالث هو الاحتياط الوجوبي في مساواة الأمة مع الحرة في عدة الوفاة. و حيث لا موضوع لها في هذه الأعصار، فلا وجه للتفصيل بأزيد من ذلك، و اللّه العالم بالحقائق.

(9) للإجماع، مضافا إلى ما تقدم من الأخبار.

(10) للإجماع، و لما يأتي في المطلقة الحرة الرجعية.

(11) للأصل، و على ما تقدم في الحرة البائنة.

(12) للانصراف إليها عند عرف العامة خصوصا عند المتشرعة.

(13) تقدم الوجه في ذلك في عدة ذات الشهور فراجع. فلا وجه للإعادة و التكرار (3).

ص: 106

مسألة 4: لو كانت المرأة في حال لا تعرف الهلال لحبس أو غيره حتى بالإخبار من الغير أعتدت بالأيام

(مسألة 4): لو كانت المرأة في حال لا تعرف الهلال لحبس أو غيره حتى بالإخبار من الغير أعتدت بالأيام و هي مائة و ثلاثون يوما (16).

مسألة 6: يجب على المرأة في وفاة زوجها الحداد ما دامت في العدة

(مسألة 6): يجب على المرأة في وفاة زوجها الحداد (21) ما دامت في العدة (22)،

______________________________

ذلك من الروايات، مع ما يستظهر من الأدلة أن المطلقة الرجعية بمنزلة الزوجة (1).

(18) لأن ذلك عدة المتوفى عنها زوجها فلا بد لها من استينافها، هذا كله على فرض زيادة عدة الوفاة على عدة الطلاق.

و أما لو انعكس كما في المسترابة- في بعض الموارد كما تقدم- تعتد بأبعد الأجلين، لاستصحاب بقاء العدة بعد الشك في شمول إطلاق انقضاء عدة الوفاة فقط لمثل المقام.

(19) إجماعا و نصوصا، كما تقدم (2).

(20) للإجماع؛ و لانقطاع العصمة بينهما بالطلاق، فلا موضوع لعدة الوفاة لها بعد ذلك. و أما مرسل علي بن إبراهيم «في المطلقة البائنة إذا توفي عنها زوجها و هي في عدتها، قال: تعتد بأبعد الأجلين» (3)، محمول أو مطروح.

(21) الحرة، و أما في الأمة المتوفى عنها زوجها فلا حداد عليها، نصا كما تقدم، و إجماعا.

(21) في الحرة، و أما في الأمة المتوفى عنها زوجها فلا حداد عليها، نصا كما تقدم، و إجماعا.

ص: 108

مسألة 7: لو ادعت الضرورة للتكحيل

(مسألة 7): لو ادعت الضرورة للتكحيل أو الخطاط أو غيرهما مما يرجع إلى الزينة جاز ذلك (28)،

______________________________

يعفور عن الصادق عليه السّلام: «و لا تلبس ثوبا مصبوغا» (1)، و الظاهر أنه لا فرق بين كون الثوب بلونه من الزينة أو بنفسه كذلك، إذ المناط كله التزيين، و ذكر الصبغ الوارد في الروايات من باب المثال، و يأتي حديث الحلي.

(25) للإجماع، و إطلاق قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «و لا تزين حتى تنقضي عدتها أربعة أشهر و عشرة أيام» (2)، و في رواية أخرى: «حتى تنقضي عدتها» (3).

(26) لشمول الإطلاق و الاتفاق لكل ما هو المتعارف في كل زمان و مكان، بل في الأحوال أيضا، و ليست هناك ضابطة للزينة و التزين بل المدار على العرف و العادة.

(27) كل ذلك للأصل بعد كون المتعارف المعتاد من التزيين غير ذلك كله.

(28) للأدلة الدالة على رفع الحكم عند حصول الاضطرار اليه، و يحمل

ص: 110

مسألة 8: الحداد ليس شرطا في صحة العدة

(مسألة 8): الحداد ليس شرطا في صحة العدة (30)، بل هو تكليف على حدة في زمانها، فلو تركته عصيانا أو جهلا أو نسيانا في تمام المدة أو

______________________________

على ذلك إطلاق الجواز في بعض الأخبار، مثل موثق عمار الساباطي عن الصادق عليه السّلام: «في المرأة يموت عنها زوجها، هل يحل لها أن تخرج من منزلها في عدتها؟ قال: نعم، و تختضب و تكتحل و تمتشط و تصبغ و تلبس المصبغ ما شاءت بغير زينة لزوج» (1).

(29) لما عن جمع من الفقهاء الفتوى بذلك، و يكفي فتواهم للاحتياط و ان لم يصلح للفتوى، لعدم بلوغه إلى مرتبة الإجماع و لعلهم أخذوا ذلك عما نسب إلى نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله في قصة أم سلمة: «و هي حادة على أبي سلمة و قد جعلت على عينيها صبرا، فقال لها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: ما هذا يا أم سلمة؟ فقالت: يا رسول اللّه إنما هو صبرا، فقال لها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: اجعليه بالليل و امسحيه بالنهار» (2).

(30) للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق إلا فيما نسب إلى بعض من ذهابه إلى الشرطية، و هو نادر لا يعتني به.

كما أن ما يظهر من صاحب الجواهر من الميل إليه، لأن الأصل في كل واجب في واجب أن يكون شرطا له، و لإمكان استفادة الشرطية من الأخبار كما تقدم (3).

لا وجه له: لأن ما ذكره من الأصل غير أصيل، و إمكان استفادة الشرطية من الأخبار بلا دليل، فيكون الحداد واجبا مستقلا لا شرطيا.

ص: 111

مسألة 9: لا فرق في وجوب الحداد بين المسلمة و الذمية

(مسألة 9): لا فرق في وجوب الحداد بين المسلمة و الذمية، كما أنه لا فرق على الظاهر بين الدائمة و المنقطعة (32).

نعم، لا يبعد عدم وجوبه على من قصرت مدة تمتعها كيوم أو يومين أو ساعة أو ساعتين (33)، و هل يجب على الصغيرة و المجنونة أم لا؟

قولان أشهر هما الوجوب (34)،

______________________________

(31) لأصالة البراءة عن وجوب ذلك كله بعد الشك في أصل الشرطية، و لا منافاة بين تحقق المعصية لترك الحداد و انقضاء العدة الواجبة.

(32) للإطلاق الشامل للجميع، و دعوى الاتفاق.

و أما صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «المتمتعة عليها مثل ما على الأمة» (1) الدال على عدم وجوب الحداد عليها لعدم وجوبه على الأمة، فلم يظهر عامل بإطلاقه، فلا بد من حمله على بعض المحامل.

(33) لصحة دعوى الانصراف حينئذ، و يشهد لها خبر عبد الرحمن ابن الحجاج قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثمَّ يتوفى عنها زوجها، هل عليها العدة؟ فقال: تعتد أربعة أشهر و عشرا، فإذا انقضت أيامها و هو حي فحيضة و نصف مثل ما يجب على الأمة، قلت: فتحد؟ فقال: نعم إذا مكثت عنده أياما فعليها العدة و تحد، و إذا كانت عنده يوما أو يومين أو ساعة من النهار فقد وجبت العدة كملا و لا تحد» (2)، و لكن الأحوط الحداد مطلقا.

(34) منشأ الوجوب الجمود على الإطلاقات، و إطلاق ولاية الولي بالنسبة إلى كل ما يكون على المولّى عليه وضعا. و منشأ عدم الوجوب دعوى انصراف إطلاقات الأدلة عن ذلك.

ص: 112

مسألة 10: لو كانت الزوجة مجنونة أو صغيرة و توفى عنها زوجها

(مسألة 10): لو كانت الزوجة مجنونة أو صغيرة و توفى عنها زوجها حينئذ ففي كون مبدإ العدة من حين تحقق السبب و هو الفوت أو من حين بلوغ الخبر؟ قولان (36).

مسألة 13: يجوز للمعتدة بعدة الوفاة أن تخرج من بيتها في زمان عدتها في حوائجها

(مسألة 13): يجوز للمعتدة بعدة الوفاة أن تخرج من بيتها في زمان عدتها في حوائجها (39)، خصوصا إذا كانت ضرورية (40)،

______________________________

و ما عن الشيخ من وجوب الحداد عليها تمسكا بما نسب إلى نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله: «لا يحل لامرأة تؤمن باللّه و اليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر و عشرا» (1)، و قريب منه ما عن محمد بن مسلم (2)، محمول على مطلق الرجحان في الأمة بقرينة ما مر من الحديث أو على التقية (3).

(39) للأصل و الإطلاق خصوصا إطلاق ما عن الصادق عليه السّلام في موثق عبد اللّه بن بكير، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن التي يتوفى زوجها تحج؟ قال:

نعم و تخرج و تنتقل من منزل إلى منزل» (4)، و لا منافاة بين الحداد الواجب و التردد في الحوائج المتعارفة.

و في موثق عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «المتوفى عنها زوجها تخرج من بيت زوجها؟ قال عليه السّلام: تخرج من بيت زوجها، تحج و تنتقل من منزل إلى منزل» (5)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(40) لما تقدم، و لمكاتبة الصفار في الصحيح إلى العسكري عليه السّلام:

«في امرأة مات عنها زوجها و هي محتاجة لا تجد من ينفق عليها و هي تعمل للناس، هل يجوز لها أن تخرج و تعمل و تبيت عن منزلها في عدتها؟

فوقع عليه السّلام: لا بأس بذلك إن شاء اللّه» (6)، مضافا إلى الإجماع بل القاعدة أيضا.

ص: 114

مسألة 14: لا حداد على المطلّقة

(مسألة 14): لا حداد على المطلّقة بائنة كانت أو رجعية (44)-

______________________________

عنها زوجها تعتد في بيتها أو حيث شاءت؟ قال: بل حيث شاءت» (1)، و تقدم في صحيح الحلبي: «تخرج في سبيل اللّه» (2).

فالأمر يدور بين حمل الأخبار الدالة على عدم الجواز على الكراهة، أو الحرمة. و لكن إعراض المشهور عنها- أو حملها على التقية (3)، و احتمال أن يكون النهي إرشادا إلى الردع عن بعض العادات الجاهلية فلا يفيد الإلزام- أسقطها عن الاعتبار. فيجوز لها الخروج متى ما شاءت، و إن كان الأولى أو الأحوط أن لا تبيت إلا في منزلها الذي كانت تسكنه في حياة زوجها أو سكنت فيه بعد موته. للاعتداد، لما تقدم من الأخبار و اللّه العالم.

(43) لتحقق البيتوتة في منزلها بكل منهما، و تقدم في بيتوتة منى تفصيل الكلام فراجع.

(44) للأصل، و لقول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح زرارة: «و ليس عليها في الطلاق أن تحد» (4)، و في التعليل الوارد عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام في معتبرة أبي نصر البزنطي: «في المطلقة إن قامت البينة أنه طلقها منذ كذا و كذا و كانت عدتها قد انقضت فقد بانت، و المتوفى عنها زوجها تعتد حين يبلغها الخبر لأنها تريد أن تحد له» (5)، و في خبر قرب الإسناد عن موسى بن جعفر عليهما السّلام: «سألته

ص: 117

مسألة 15: لا إشكال في أن مبدأ عدة الطلاق من حين وقوعه

(مسألة 15): لا إشكال في أن مبدأ عدة الطلاق من حين وقوعه (46)،

______________________________

عن المطلقة أنها تكتحل و تختضب أو تلبس ثوبا مصبوغا؟ قال عليه السّلام: لا بأس إذا فعلته من غير سوء» (1)، إلى غير ذلك من الأخبار.

و أما خبر مسمع عن أبي عبد اللّه عليه السّلام عن علي عليه السّلام: «المطلقة تحد كما تحد المتوفى عنها زوجها، لا تكتحل، و لا تطيب، و لا تختضب و لا تمتشط» (2)، محمول على التقية (3)، و يمكن حمله على الرجحان كما يشهد له ما تقدم عن خبر قرب الإسناد.

(45) إجماعا و نصوصا، منها صحيح زرارة عن الصادق عليه السّلام: «المطلّقة تكتحل و تختضب و تطيب و تلبس ما شاءت من الثياب، لأن اللّه عز و جل يقول:

لَعَلَّ اللّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً لعلها إن تقع في نفسه فيراجعها» (4)، و عنه عليه السّلام أيضا: «في المطلّقة تعتد في بيتها و تظهر له زينتها، لعل اللّه يحدث بعد ذلك أمرا» (5)، و غيرهما من الأخبار.

(46) إجماعا و نصوصا، منها قول علي عليه السّلام: «و المطلّقة تعتد من يوم طلّقها زوجها، و المتوفى عنها زوجها تعتد من يوم يبلغها الخبر» (6)، و في صحيح الفضلاء عن أبي جعفر عليه السّلام: «في الغائب إذا طلّق امرأته فإنها تعتد من اليوم الذي طلّقها» (7)، إلى غير ذلك من الروايات كما تقدم، و تقتضيه قاعدة السببية في الطلاق و نحوه، و حيث إن في عدة الوفاة يجب الحداد فلا بد و أن يكون من حين الخبر كما يأتي.

ص: 118

مسألة 16: إذا مات الواطئ بالشبهة لا يجري عليه حكم الزوج

(مسألة 16): إذا مات الواطئ بالشبهة لا يجري عليه حكم الزوج و تعتد المرأة عدة الطلاق (54).

مسألة 18: لو كان له زوجات متعددة و طلّق إحداهن

(مسألة 18): لو كان له زوجات متعددة و طلّق إحداهن المعينة طلاقا بائنا و مات قبل التعيين لها ظاهرا أعتدت كل واحدة منهن بعدة الوفاة (58).

______________________________

يبلغها إن قامت البينة أو لم تقم» (1) إذ المراد بقوله مجرد حصول الاطمئنان العرفي من أي سبب حصل و لو بواسطة الوسائل الحديثة للإعلام و الإخبار.

(56) الاستصحاب بقاء الحياة ما لم تقم حجة معتبرة على الممات، و هذا التفكيك فيما إذا لم يحصل الاطمئنان العرفي من مجرد الخبر، و إلا فهو حجة يصح التزويج بعد العدة، لفرض حصول الاطمئنان بالموت.

(57) لفرض تحقق الاعتداد، فيكون وجوبه بعد ذلك لغوا و باطلا.

(58) للعلم الإجمالي المنجز بوجوب العدة على تلك الزوجات، بناء على تنجزه في نظائر المقام، و يحتمل تعيين الحاكم المطلّقة بالقرعة، لأنها لكل أمر مشكل و المقام منه.

ص: 123

فصل في أحكام المفقود عنها زوجها

مسألة 2: ليست للفحص و الطلب كيفية خاصة

(مسألة 2): ليست للفحص و الطلب كيفية خاصة (11)، بل المدار على ما يعد طلبا و فحصا و تفتيشا، و يتحقق ذلك ببعث من يعرف المفقود رعاية باسمه و شخصه أو بحليته إلى مظان وجوده للظفر به، و بالكتابة و نحوها كالتلغراف المتداول في هذه الأعصار إلى من يعرفه ليتفقد عنه في بلده، و بالالتماس من المسافرين كالزوّار و الحجّاج و التجّار و غيرهم بأن يتفقدوا عنه في مسيرهم و منازلهم و مقامهم، و بالاستخبار منهم إذا رجعوا من أسفارهم (12).

مسألة 4: لا يعتبر أن يكون الفحص بالبعث أو الكتابة

(مسألة 4): لا يعتبر أن يكون الفحص بالبعث أو الكتابة و نحوها من الحاكم (15)، بل يكفي كونه من كل أحد حتى نفس الزوجة (16)، إذا كان بأمره بعد رفع الأمر إليه (17)، فإذا رفعت أمرها إليه فقال: تفحصوا عنه إلى أن تمضي أربع سنين، ثمَّ تصدت الزوجة أو تصدى بعض أقاربها للفحص و الطلب حتى مضت المدة كفى (18).

مسألة 6: المقدار اللازم من الفحص هو المتعارف

(مسألة 6): المقدار اللازم من الفحص هو المتعارف لأمثال ذلك (22)، و ما هو المعتاد فلا يعتبر استقصاء الممالك و البلاد (23)، و لا يعتني بمجرد إمكان وصوله إلى مكان و لا بالاحتمالات البعيدة (24)، بل إنما يتفحص عنه في مظان وجوده و وصوله إليه و ما احتمل فيه ذلك احتمالا قريبا (25).

مسألة 8: قد عرفت أن الأحوط أن يكون الفحص و الطلاق بعد رفع أمرها إلى الحاكم

(مسألة 8): قد عرفت أن الأحوط أن يكون الفحص و الطلاق بعد رفع أمرها إلى الحاكم، فإذا لم يمكن الوصول إليه، فإن كان للحاكم وكيل و مأذون في التصدي للأمور الحسبية. فلا يبعد قيامه مقامه في هذا الأمر (41)، و مع عدمه فالظاهر قيام عدول المؤمنين مقامه (42).

مسألة 10: لا فرق فيما مر من الحكم بين كون الزوج حرا أو عبدا

(مسألة 10): لا فرق فيما مر من الحكم بين كون الزوج حرا أو عبدا، كما لا فرق بين الحرة و الأمة (46).

مسألة 12: إذا لم يكن للمرأة ما تنفق على نفسها في الأجل المضروب وجب الإنفاق عليها من بيت المال

(مسألة 12): إذا لم يكن للمرأة ما تنفق على نفسها في الأجل المضروب وجب الإنفاق عليها من بيت المال (50)، إلا إذا حصل للمفقود مال أو أمكن الإنفاق من ماله بعد إن لم يكن ممكنا فإن اللازم حينئذ الإنفاق من ماله (51).

مسألة 16: لو بان بعد العدة عدم وقوع المقدمات على الوجه الصحيح

(مسألة 16): لو بان بعد العدة عدم وقوع المقدمات على الوجه الصحيح، بأن تبين عدم تحقق الفحص على وجهه، أو عدم انقضاء المدة، أو عدم تحقق شروط الطلاق أو نحو ذلك وجب التدارك و لو بالاستيناف (56)، و لو كان ذلك بعد تزويجها من الغير كان باطلا (57)، و إن كان الزوج الثاني دخل بها حرمت عليه أبدا (58).

مسألة 20: لو تتضرر الزوجة من الصبر على فقد زوجها أو تقع في حرام

(مسألة 20): لو تتضرر الزوجة من الصبر على فقد زوجها أو تقع في حرام، فهل للحاكم الشرعي الطلاق حينئذ؟ وجهان (62).

______________________________

الروايات «في امرأة غاب عنها زوجها» (1) أو «المفقود» (2) من باب ذكر المصداق، كما أنه لو علم بالموت فلا فرق حينئذ بين جميع أقسامه، مع أن عنوان «المفقود» يشمل جميع الأقسام.

فما ذكره صاحب الحدائق قدس سرّه من أنها تتزوج إذا فقد زوجها- في السفينة أو في معركة القتال مثلا- من دون رفع الأمر إلى الحاكم الشرعي و من دون ضرب المدة، فإن كان مراده حصول العلم بموته فهو إن أعتدت بعدة الوفاة كما مر، و إلا فقوله ظاهر الخدشة.

(62) من إطلاقات أدلة نفي الضرر (3)، و الحرج (4)، و ظاهر قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في صحيح ربعي في قول اللّه عز و جل وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ: «إذا أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة، و إلا فرّق بينهما» (5)، و مثله غيره من الأخبار.

و في صحيح أبي بصير قال: «سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها، و يطعمها ما يقيم صلبها، كان حقا على الإمام أن يفرّق بينهما» (6)، و غيرهما من الروايات الدالة على صحة الطلاق لو تصدى الحاكم الشرعي به. فيجوز.

و من الجمود على قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» (7)، و انسباق إجبار الحاكم الشرعي الزوج على التطليق، مما مر من الأخبار. فلا يجوز.

ص: 137

مسألة 21: الظاهر أن العدة الواقعة بعد الطلاق عدة طلاق

(مسألة 21): الظاهر أن العدة الواقعة بعد الطلاق عدة طلاق (63)، و إن كانت بقدر عدة الوفاة أربعة أشهر و عشرا (64)، و يكون الطلاق رجعيا (65)، فتستحق النفقة في أيامها (66)،

______________________________

و لكن هذه الموارد من الأمور التي يتوقف على تشخيص الموضوع بنظر الحاكم الشرعي، و إحراز ما هو الأهم لديه و قطعه بذلك. و اللّه العالم.

(63) لظواهر ما تقدم من الأخبار (1)، كما يأتي ما يدل على ذلك أيضا، مضافا إلى الإجماع.

(64) لموثق سماعة قال: «سألته عن المفقود؟ فقال: إن علمت أنه في أرض فهي منتظرة له أبدا حتى يأتيها موته أو يأتيها طلاق، و إن لم تعلم أين هو من الأرض و لم يأتها منه كتاب و لا خبر، فإنها تأتي الإمام فيأمرها أن تنتظر أربع سنين فيطلب في الأرض، فإن لم يوجد له خبر حتى تمضي الأربع سنين أمرها أن تعتد أربعة أشهر و عشرا ثمَّ تحل للأزواج، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة، و إن قدم و هي في عدتها أربعة أشهر و عشرا فهو أملك برجعتها» (2).

(65) لما مر، و لظاهر خبر بريد بن معاوية في حديث عن الصادق عليه السّلام:

«و إن أبي أن ينفق عليها أجبره الوالي على أن يطلق تطليقة في استقبال العدة، و هي طاهر، فيصير طلاق الولي طلاق الزوج، فإن جاء زوّجها قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلقها الولي، فبدا له أن يراجعها فهي امرأته و هي عنده على تطليقتين» (3).

(66) لظاهر النصوص المتقدمة الدالة على أن الطلاق رجعي، و يجري

ص: 138

مسألة 22: لو أعتدت بعد الطلاق الجامع للشرائط و خرجت من العدة و لم تتزوج ثمَّ حضر الزوج فلا سبيل له عليها

(مسألة 22): لو أعتدت بعد الطلاق الجامع للشرائط و خرجت من العدة و لم تتزوج ثمَّ حضر الزوج فلا سبيل له عليها (69)، إلا بعقد جديد كذلك.

______________________________

عليه حكم الطلاق الرجعي مطلقا إلا ما خرج بالدليل، و ما خرج به إنما هو كمية العدة فقط كما مر، فلا وجه للتردد في المسألة كما عن المحقق قدّس سرّه.

و الرجوع إلى أصالة البراءة كما يظهر من أول كلام صاحب الجواهر مع اعترافه رحمه اللّه بأن ظاهر النصوص كون الطلاق رجعيا، فتستحق النفقة لا محالة، لما تقدم في كتاب النكاح.

(67) لفرض بقاء الزوجية اعتبارا في العدة الرجعية، فيرثها و ترثه، و قد أرسلوا ذلك إرسال المسلّمات.

(68) لفرض أن الطلاق صحيح شرعا، فانقطعت الزوجية قهرا، و لا موضوع للحداد على موته.

(69) لانقطاع العصمة بينهما بتحقق الطلاق الشرعي، و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في موثق سماعة: «أمرها أن تعتد أربعة أشهر و عشرا ثمَّ تحل للأزواج، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة، و إن قدم و هي في عدتها أربعة أشهر و عشرا، فهو أملك برجعتها» (1).

و ما عن المحقق قدّس سرّه من أن فيه روايتان، فلم نظفر على رواية الخلاف كما اعترف به جمع.

ص: 139

مسألة 23: ليس للولي أن يطلقها ثلاثا

(مسألة 23): ليس للولي أن يطلقها ثلاثا حتى تستبين منه إن لم يطلقها الزوج سابقا تطليقتين (70).

مسألة 25: إذا جاء الزوج بعد الفحص و انقضاء الأجل

(مسألة 25): إذا جاء الزوج بعد الفحص و انقضاء الأجل فإن كان قبل الطلاق فهي زوجته (75)، و إن كان بعد ما تزوجت بالغير فلا سبيل له عليها (76)، و إن كان في أثناء العدة فله الرجوع إليها (77)، كما أن له إبقاءها حتى تنقضي عدتها و تبين عنه (78).

______________________________

(74) لإطلاق دليل السببية، و عدم دليل على التداخل، بل مقتضى الأصل عدمه.

و منشأ التداخل التمسك بإطلاق الدليلين، و لكن كونهما في مقام البيان من هذه الجهة مشكل بل ممنوع، و أصالة البراءة عن وجوب الآخر بعد الإتيان بأحد الواجبين. مردود بعد ظهور الإطلاق في الدليلين.

(75) للأصل، و الإجماع، و ما تقدم من النصوص.

(76) إجماعا، بل ضرورة من الفقه.

(77) لقول الصادق عليه السّلام في صحيح بريد بن معاوية: «فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلّقها الولي فبدا له أن يراجعها فهي امرأته» (1)، مضافا إلى الإجماع و القاعدة.

(78) لقوله عليه السّلام في صحيح بريد المتقدم: «و إن انقضت العدة قبل أن يجي ء و يراجع فقد حلت للأزواج و لا سبيل للأول عليها» (2)، مضافا إلى الإجماع، و ظاهر الأخبار من أن العدة عدة الطلاق و إن كانت بقدر عدة الوفاة (3).

و أما لو جاء الزوج بعد انقضاء العدة و قبل التزويج فقد تقدم في مسألة 33

ص: 141

مسألة 26: إذا حصل لزوجه الغائب بسبب القرائن و تراكم الأمارات العلم بموته جاز لها بينها و بين اللّه أن تتزوج بعد العدة

(مسألة 26): إذا حصل لزوجه الغائب بسبب القرائن و تراكم الأمارات العلم بموته جاز لها بينها و بين اللّه أن تتزوج بعد العدة (79)، من دون حاجة إلى مراجعة الحاكم (80)، و ليس لأحد عليها الاعتراض ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم (81).

نعم، في جواز الاكتفاء بقولها و اعتقادها لمن أراد تزويجها، و كذا لمن يصير وكيلا عنها في إيقاع العقد عليها اشكال (82)، و الأحوط أن تتزوج ممن لم يطلع بالحال و لم يدر أن زوجها قد فقد و لم يكن في البين إلا دعواها بأنها عالمة بموته، بل يقدم على تزويجها مستندا إلى دعواها أنها خلية و بلا مانع، و كذلك توكل من كان كذلك (83).

مسألة 28: الظاهر أن المدة المذكورة لها موضوعية خاصة

(مسألة 28): الظاهر أن المدة المذكورة لها موضوعية خاصة (85).

______________________________

(84) لأن الطلاق الواقع صحيح شرعا فيشمله جميع الأحكام المترتبة على الطلاق، مثل النفقة في أيام العدة- كما ذكرنا في النفقات- و استحقاق تمام المهر بالدخول، و نصفه لو كان قبله، كما تقرر في محله.

(85) لانسباق ذلك من الأخبار، و ظهور الكلمات في ذلك، فلو علم بعدم ترتب الأثر على الفحص، أو بحصول الفحص المطلوب بأقل من ذلك- لأجل ما تداول في هذه الأعصار من الصحف و الإذاعات- وجب الصبر إلى الانقضاء.

و اللّه العالم بحقائق الأحكام.

ص: 143

القسم الثالث عدة الوطي بالشبهة

مسألة 2: عدة وطئ الشبهة كعدة الطلاق

(مسألة 2): عدة وطئ الشبهة كعدة الطلاق بالأقراء و الشهور (8)، و بوضع الحمل لو حملت من هذا الوطي (9)،

______________________________

ناحية الرجل.

و لكن الأصل لا وجه له بعد صدق الإطلاقات و العمومات عرفا، و ما هو المعروف لم نظفر على كونه خبرا معتبرا حتى نتمسك بإطلاقه، مع أن المنساق منه- على فرض اعتباره- عدم المهر، كقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا مهر لبغي» (1)، و الأخير مجرد استحسان لا يصلح لإثبات الأحكام الشرعية، فمقتضى احترام الماء في الجملة، و ما ورد في حكمة تشريع العدة (2)، هو وجوبها.

(7) ظهر وجه الاحتياط و القوة مما مر، فلا وجه للتكرار.

(8) لظواهر ما تقدم من الأدلة في الأقراء بالنسبة إلى مستقيمة الحيض (3)، و أما الشهور فبالنسبة إلى غيرها كما مر.

(9) لإطلاق قوله تعالى وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (4)، و لنصوص كثيرة تقدم في مسألة 6 من القسم الأول من أقسام العدد، و عن أبي جعفر عليه السّلام في صحيح زرارة: «إذا طلّقت المرأة و هي حامل فأجلها أن تضع حملها، و إن وضعت في ساعتها» (5)، و غيره من الروايات.

ص: 148

مسألة 3: إذا كانت الموطوءة شبهة ذات بعل

(مسألة 3): إذا كانت الموطوءة شبهة ذات بعل لا يجوز لزوجها وطيها في مدة عدتها (12)، و هل يجوز له سائر الاستمتاعات منها أم لا؟

قولان أحوطهما الثاني و أقواهما الأول (13)، و الظاهر أنه لا تسقط نفقتها في أيام العدة و إن قلنا بحرمة جميع الاستمتاعات عليه (14).

مسألة 5: لا فرق في حكم وطئ الشبهة من حيث العدة و غيرها بين أن يكون مجردا أو يكون بعد العقد

(مسألة 5): لا فرق في حكم وطئ الشبهة من حيث العدة و غيرها بين أن يكون مجردا أو يكون بعد العقد بأن وطء المعقود عليها بشبهة صحة العقد مع فساده واقعا (17).

مسألة 7: تكفي عدة واحدة مع تعدد الوطء شبهة و لو من أشخاص متعددة

(مسألة 7): تكفي عدة واحدة مع تعدد الوطء شبهة و لو من أشخاص متعددة (24).

مسألة 9: إذا طلّق زوجته بائنا ثمَّ وطأها شبهة أعتدت عدة أخرى

(مسألة 9): إذا طلّق زوجته بائنا ثمَّ وطأها شبهة أعتدت عدة أخرى على التفصيل الذي تقدم (27).

مسألة 12: يكفي في الأمة الاستبراء من الوطي بالشبهة بحيضة

(مسألة 12): يكفي في الأمة الاستبراء من الوطي بالشبهة بحيضة و لو كانت ذات زوج (38).

______________________________

(37) لأن مجرد الشك في كون ذلك من الحيل الشرعية المبيحة للزوج الثاني، يكفي في أصالة عدم ترتب الأثر بعد الشك في شمول عموم الأدلة و إطلاقها له.

نعم، يجوز ذلك بوجه آخر لا إشكال فيه، و هو أن يتزوج شخص بامرأة شابة دواما أو متعة، و يتلذذ منها جميع أنحاء التلذذات، إلا الدخول، ثمَّ يطلّقها أو يهب المدة فيتزوجها شخص كذلك، و هكذا مما لا إشكال فيه حينئذ.

(38) لقول نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله كما عن الصادق عليه السّلام: «استبرؤا سباياكم بحيضة» (1) الشامل للمقام، للإجماع بعدم الفصل، و قد تقدم في كتاب البيع ما ينفع المقام (2).

ص: 156

فصل في الرجعة و أحكامها

مسألة 1: الرجعة، إما بالقول

(مسألة 1): الرجعة، إما بالقول، و هو كل لفظ دل على إنشاء الرجوع، كقوله: «راجعتك» أو «رجعتك» أو «ارتجعتك إلى نكاحي»، أو دل على الإمساك بزوجيتها، كقوله: «رددتك إلى نكاحي» أو «أمسكتك في نكاحي»، و يجوز في الجميع إسقاط قوله: (إلى نكاحي) و (في نكاحي) (3). و لا يعتبر فيه العربية (4)، بل يقع بكل لغة إذا كان بلفظ أفاد المعنى المقصود في تلك اللغة (5). و إما بالفعل (6)،

______________________________

(2) إجماعا، و نصوصا في كل منهما، فعن أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح:

«إن مضت ثلاثة قروء قبل أن يراجعها، فهي أملك بنفسها، فإن أراد أن يخطبها مع الخطاب خطبها» (1)، و قريب منه غيره، و تقدم ما يتعلق بالبائنة في أقسام الطلاق فلا وجه للتكرار.

(3) لأن المناط كله ظهور اللفظ في أفهام المعنى المقصود منه عرفا بكل وجه حصل ذلك، و اكتفى به في المحاورات، فتشمله الأدلة و الإطلاقات. و لا ريب في انفهام المقصود من مجرد اللفظ، و لو بدون قيد (في نكاحي أو إلى نكاحي)، و قد ورد الرد و الإمساك في القرآن الكريم بدون القيد، قال تعالى:

وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ (2)، و قال جل شأنه فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (3).

(4) لإطلاق الأدلة، و صدقها بدونها عرفا، فتشمله الأدلة قهرا.

(5) لصدق إبراز المعنى المقصود، فيشمله إطلاق الدليل لا محالة.

(6) للإطلاق، و الاتفاق، و النص الخاص، قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في صحيح

ص: 158

مسألة 2: لا يتوقف حلية الوطي و ما دونه من التقبيل و اللمس على سبق الرجوع لفظا

(مسألة 2): لا يتوقف حلية الوطي و ما دونه من التقبيل و اللمس على سبق الرجوع لفظا، و لا على قصد الرجوع به (10)، لأن المطلّقة الرجعية زوجة أو بحكم الزوجة فيستباح منها للزوج ما يستباح منها. و هل يعتبر في كونه رجوعا أن يقصد به الرجوع؟ قولان، أقواهما العدم (11)،

______________________________

محمد بن القاسم: «من غشي امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحد، و إن غشيها قبل انقضاء العدة كان غشيانه إياها رجعة لها» (1).

(7) لظهور الإطلاق، و الاتفاق. و سيأتي حكم اللمس بلا شهوة، و مع الغفلة و السهو أو الاتفاق.

(8) لفرض أن الشارع نزّل إشارته منزلة قوله، كما مر في الطلاق، و يصح بالفعل منه كما في غيره.

(9) لأنها مبرز للقصد، فيقع بها الرجوع إن كانت الكتابة معتبرة و مأمونة.

(10) للأصل، و الاتفاق، مضافا إلى ما في المتن.

(11) لما مر في سابقة.

و دعوى: أن الزوجية قد زالت بالطلاق فلا يصح الرجوع إلا بالقصد، فيكون الرجوع متقوما بالقصد كما في أصل النكاح.

غير صحيحة: لعدم زوال النكاح من كل جهة بعد فرض أن المطلّقة الرجعية زوجة- كما عرفت سابقا- فالزوجية إما ثابتة مطلقا، كما قبل تحقق الطلاق، أو ثابتة في الجملة ثبوتا برزخيا- كالمطلقة الرجعية- أو منفية مطلقا، كما

ص: 159

مسألة 3: لو أنكر أصل الطلاق، و هي في العدة كان ذلك رجوعا

(مسألة 3): لو أنكر أصل الطلاق، و هي في العدة كان ذلك رجوعا (15)، و إن علم كذبه (16).

مسألة 5: نفقة الرجعية أو البائنة الحامل كنفقة الزوجة

(مسألة 5): نفقة الرجعية أو البائنة الحامل كنفقة الزوجة (27). بلا فرق فيها بين المسلمة و الذمية (28).

مسألة 7: لا يجوز لمن طلّق رجعيا أن يخرج المطلّقة من بيتها حتى تنقضي عدتها

(مسألة 7): لا يجوز لمن طلّق رجعيا أن يخرج المطلّقة من بيتها حتى تنقضي عدتها (33).

______________________________

أحكام الطلاق.

(31) للعمومات، و الإطلاقات، الدالة على انقطاع العصمة بينهما حينئذ، مضافا إلى الإجماع، و ظاهر الأدلة الخاصة مثل قوله عليه السّلام: «ما بينه و بين سنة» «1»، و غيره من الروايات.

(32) لظاهر الإطلاق، و الاتفاق. و ذكرنا أن التوارث إنما يكون بشروط ثلاثة: أن لا تتزوج، و أن لا يبرأ الزوج من المرض الذي طلّقها فيه، و أن لا يكون الطلاق بالتماس منها، و تقدم ما يتعلق بها في مسألة 1 من الفصل الثالث في أحكام الطلاق، فلا وجه للتكرار و الإعادة هنا.

(33) للكتاب، و السنة الكثيرة، و الإجماع قال تعالى لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَ لا يَخْرُجْنَ إِلّا أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ (1).

و في رواية أبي بصير عن أحدهما عليهما السّلام: «في المطلّقة أين تعتد؟ فقال: في بيتها إذا كان طلاقا له عليها رجعة، ليس له أن يخرجها، و لا لها أن تخرج حتى تنقضي عدتها» (2).

و في موثق عمار، عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «سألته عن المطلّقة أين تعتد؟

قال: في بيت زوجها» (3).

ص: 166

مسألة 8: لو أخرجت لإقامة الحد فأقيم عليها الحد ففي وجوب الرجوع بعد الإقامة إلى بيتها و عدمه وجهان؟

(مسألة 8): لو أخرجت لإقامة الحد فأقيم عليها الحد ففي وجوب الرجوع بعد الإقامة إلى بيتها و عدمه وجهان؟ (37).

______________________________

السحق دون الزنا، فإن المرأة إذا زنت و أقيم عليها الحد ليس لمن أرادها أن يمتنع بعد ذلك من التزويج بها لأجل الحد، و إذا سحقت وجب عليها الرجم، و الرجم خزي، و من قد أمر اللّه عز و جل برجمه فقد أخزاه، و من أخزاه فقد أبعده، و من أبعده فليس لأحد أن يقربه» (1)، فلا بد من حمل ذيله على سائر الأخبار، أو رد علمه إلى أهله.

و لا يشمل الفاحشة في قوله تعالى مطلق معصيتها في نفسها. و هل يشمل قوله عليه السّلام: «يقام عليها الحد» مطلق ما فيه الحد، كشرب الخمر مثلا؟ مقتضى الجمود على التعليل ذلك.

(36) كما في النصوص، ففي رواية محمد بن علي بن جعفر قال: «سأل المأمون الرضا عليه السّلام عن قول اللّه عز و جل لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَ لا يَخْرُجْنَ إِلّا أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ؟ قال عليه السّلام: يعني بالفاحشة المبينة أن تؤذي أهل زوجها، فإذا فعلت، فإن شاء أن يخرجها من قبل أن تنقضي عدتها فعل» (2)، و قد روي عنه عليه السّلام أيضا: «الفاحشة أن تؤذي أهل زوجها و تسبهم» (3)، كما ورد أنها «البذاء» (4)، و عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام أيضا في ما تقدم من قوله تعالى قال: «أذاها لأهل زوجها، و سوء خلقها» (5)، مضافا إلى الإجماع.

(37) من إطلاقات وجوب البقاء في محلها، و الشك في أن المخصص دائمي، أو لأجل خصوص إقامة الحد فقط، فعليها الرجوع و البقاء في بيتها. و من

ص: 168

مسألة 9: لو أمكن إقامة الحد عليها في منزلها

(مسألة 9): لو أمكن إقامة الحد عليها في منزلها فالظاهر عدم وجود منشأ للخروج و الإخراج عن بيتها (38).

مسألة 11: لو احتاجت إلى الخروج فالأحوط أن تخرج بعد انتصاف الليل

(مسألة 11): لو احتاجت إلى الخروج فالأحوط أن تخرج بعد انتصاف الليل و تعود قبل الفجر (41).

______________________________

التعارف و التودد بينهما، و عليه تحمل الأدلة الدالة على الجواز، ففي موثق معاوية بن عمار: «المطلّقة تحج في عدّتها إن طابت نفس زوجها» (1).

ثمَّ إن السكنى على أقسام:

الأول: ما كانت من حقه عليها.

الثاني: ما كانت من حقها عليه، مثل أصل سكنى الزوجة و سائر نفقاتها.

الثالث: ما يكون حكما شرعيا، كسكنى المطلّقة الرجعية، فإن فيها شائبة الحكمية، مضافا إلى جهة الحقية في الجملة، فيكون برزخا بينهما، و بذلك يمكن الجمع بين جميع الروايات الواردة في المقام. و اللّه العالم.

(40) نصا، و إجماعا، ففي مكاتبة محمد بن الحسن الصفار إلى أبي محمد الحسن بن علي عليهما السّلام: «في امرأة طلّقها زوجها، و لم يجر عليها النفقة للعدة، و هي محتاجة، هل يجوز لها أن تخرج و تبيت عن منزلها للعمل أو الحاجة؟

فوقع عليه السّلام لا بأس بذلك إذا علم اللّه الصحة منها» (2)، بل قاعدة تقديم الأهم على المهم تقتضي ذلك، و لذلك لا بد من الاقتصار على مقدار الحاجة و الضرورة.

(41) لموثق سماعة قال: «سألته عن المطلّقة، أين تعتد؟ قال عليه السّلام: في بيتها لا تخرج، و إن أرادت زيارة خرجت بعد نصف الليل و رجعت بعد نصف الليل، و لا تخرج نهارا» (3)، و حيث أن سياقها سياق مطلق الرجحان، و التستر لها لا يستفاد منها الوجوب، فما جزم به في المسالك من الوجوب إن كان مستنده هذه

ص: 170

مسألة 12: لا يعتبر الإشهاد في الرجعة

(مسألة 12): لا يعتبر الإشهاد في الرجعة (42)، و إن استحب دفعا لوقوع التخاصم و النزاع و حفظ الحق (43)،

______________________________

الرواية ففيه ما لا يخفى.

و يستفاد العود قبل الفجر من إطلاق قوله عليه السّلام فيها: «و لا تخرج نهارا».

هذا إذا لم يترتب عليها ضرر، و تمكنت من دفع الضرر بخروجها ليلا و عودها قبل الفجر، و أما إذا ترتب على خروجها بعد انتصاف الليل أو قبله حرج أو ضرر أو لم تتمكن من دفع ضرورتها، خرجت متى شاءت- حتى بناء على الوجوب- لأدلة نفي الضرر (1)، و الحرج (2)، و لما تقدم من المكاتبة. و اللّه العالم.

(42) للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق، مضافا إلى نصوص خاصة، ففي صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «في الذي يراجع و لم يشهد، قال عليه السّلام: يشهد أحب إليّ، و لا أرى بالذي صنع بأسا» (3).

و في صحيح محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام: «إن الطلاق لا يكون بغير شهود، و أن الرجعة بغير شهود رجعة، و لكن ليشهد بعد فهو أفضل» (4).

(43) كما في النصوص، ففي صحيح محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته واحدة؟ قال عليه السّلام: هو أملك برجعتها ما لم تنقض العدة، قلت: فإن لم يشهد على رجعتها؟ قال عليه السّلام: فليشهد، قلت: فإن غفل عن ذلك؟ قال: فليشهد حين يذكر، و إنما جعل ذلك لمكان الميراث» (5).

و في روايته الثانية قال: «سئل أبو جعفر عليه السّلام عن رجل طلّق امرأته واحدة، ثمَّ راجعها قبل أن تنقضي عدتها، و لم يشهد على رجعتها؟ قال عليه السّلام: هي امرأته ما لم تنقض العدة، و قد كان ينبغي له أن يشهد على رجعتها، فإن جهل ذلك

ص: 171

مسألة 13: إذا اتفقا على الرجوع و انقضاء العدة

(مسألة 13): إذا اتفقا على الرجوع و انقضاء العدة، و اختلفا في المتقدم منهما، فادعى الزوج أن المتقدم هو الرجوع و ادعت هي أن المتقدم انقضاء العدة، فإن تعين زمان الانقضاء و ادعى الزوج أن رجوعه كان قبله فوقع في محله و ادعت هي وقوعه بعده فوقع في غير محله، فالأقرب أن القول قوله بيمينه (50)، و إن كان بالعكس- بأن تعين زمان الرجوع و انه يوم الجمعة مثلا و ادعى أن انقضاء العدة كان في يوم السبت و ادعت هي أنه كان في يوم الخميس- فالقول قولها بيمينها (51).

مسألة 15: الظاهر أن جواز الرجوع في الطلاق الرجعي حكم شرعي غير قابل للإسقاط

(مسألة 15): الظاهر أن جواز الرجوع في الطلاق الرجعي حكم شرعي غير قابل للإسقاط، و ليس حقا قابلا للإسقاط (53)، كالخيار في البيع الخياري، فلو قال الزوج: «أسقطت ما كان لي من حق الرجوع» لم يسقط و كان له الرجوع بعد ذلك (54)، و كذلك إذا صالح عنه بعوض أو غير عوض.

مسألة 17: لا يصح العقد على المطلّقة الرجعية مطلقا

(مسألة 17): لا يصح العقد على المطلّقة الرجعية مطلقا (56).

______________________________

نعم، يصح العقد عليها مستأنفا بعد الفسخ للزوج.

(56) أما بالنسبة إلى زوجها فلفرض أنها بحكم الزوجة، لأن «المطلّقة الرجعية زوجة»، كما مر، و أما بالنسبة إلى الغير فقد تقدم في كتاب النكاح بطلانه.

نعم، يمكن أن يقال إنه بالنسبة إلى الزوج ذلك رجوع منه، لو كان متوجها إلى هذه الجهة، و أما لو كان غافلا بالمرة لا يتحقق به الرجوع أيضا.

ص: 175

كتاب الخلع و المبارأة

مسائل في الخلع و المبارأة

مسألة 2: الظاهر وقوع الخلع بكل من لفظي الخلع و الطلاق

(مسألة 2): الظاهر وقوع الخلع بكل من لفظي الخلع و الطلاق مجردا كل منهما عن الآخر أو منضما (6)،

______________________________

إذنك، و قد كان الناس يرخصون فيما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حل له ما أخذ منها» (1)، و قريب منه غيره إلى غير ذلك من الروايات كما تقدم بعضها، و سيأتي البحث في تحديد مقدار الكراهة.

(4) للكتاب، و السنة، و الإجماع. أما الكتاب، فظاهر قوله تعالى وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما (2). و من السنة قوله عليه السّلام في موثق سماعة: «فيكره كل واحد منهما صاحبه» (3)

(5) و هو صحيح أيضا للكتاب، و السنة، و الإجماع، و تقدم جملة منها في كتاب الطلاق، فراجع.

(6) البحث في هذه المسألة.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الإطلاقات، و العمومات.

و ثالثة: بحسب الأدلة الخاصة.

أما الأولى: فيكفي أصالة عدم اعتبار شي ء، و عدم اشتراط لفظ خاص بعد كون اللفظ الصادر مفيدا للمعنى المقصود، كما أوضحناه غير مرة في الإيقاعات و العقود (4)، فلا مجرى لاستصحاب بقاء النكاح ما لم يجمع بين اللفظين،

ص: 180

مسألة 3: الخلع و إن كان قسما من الطلاق

(مسألة 3): الخلع و إن كان قسما من الطلاق (9)،

______________________________

الخطاب» (1)، إلى غير ذلك من النصوص، و فيها الصحاح كما مر.

و لكن في خبر موسى قال: «قال علي عليه السّلام: المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في العدة» (2)، و هذا الحديث ضعيف سندا، و مهجور عند الأصحاب لم ينسب العمل به، إلا إلى الشيخ و ابني زهرة و إدريس. إذا فالصحيح وقوع الخلع بكل من لفظي الخلع و الطلاق مجردا كل منهما عن الآخر أو منضما.

(7) نسب كسر اللام في (مختلعة) إلى كشف اللثام و فتحها إلى الكفاية، و في الجواهر: «الأولى هو الأولى»، و الوجه في الجميع الإطلاق، و العموم الشاملان لكل منهما. و وجه الأولوية أن اللفظ على الفتح مثل المطلّقة (بالفتح)، و لا يقع الطلاق بالمطلّقة (بالكسر)، فلا يقع بالمختلعة كذلك، و هو احتياط حسن لا بأس به.

(8) كل ذلك لما عرفت من الاجتزاء منضما أو مجردا.

نعم، لا يقع الخلع بالكنايات، مثل: فاسختك أو فاديتك، و غيرهما للإجماع، و لما مر في الطلاق من الأصل و النص.

(9) للإجماع، و لما تقدم من النصوص، مثل قوله عليه السّلام: «الخلع و المبارأة تطليقة بائن، و هو خاطب من الخطاب» (3)، و قوله عليه السّلام: «خلعها طلاقها» (4)، إلى

ص: 182

مسألة 4: يعتبر في المختلعة الشرائط العامة

(مسألة 4): يعتبر في المختلعة الشرائط العامة (16)، و عدم الحجر عليها (17).

مسألة 6: يجوز أن يكون البذل و الطلاق بمباشرة الزوجين أو بتوكيلهما

(مسألة 6): يجوز أن يكون البذل و الطلاق بمباشرة الزوجين أو بتوكيلهما الغير أو بالاختلاف (23)، و يجوز أن يوكّلا شخصا واحدا ليبذل عنها و يطلق عنه (24)، بل الظاهر أنه يجوز لكل منهما أن يوكّل الآخر فيما هو من طرفه، فيكون أصيلا فيما يرجع إليه و وكيلا فيما يرجع إلى الآخر (25).

______________________________

(20) لأن ذلك من لوازم بطلان الخلع، كما هو واضح.

(21) للأصل، و الإطلاق- كما مر- و انحلال الموضوع إلى أمرين: أحدهما أخذ العوض، و الثاني الطلاق، فيكون من تعدد المطلوب، و في مثله لا يستلزم بطلان الأول بطلان الثاني.

نعم، لو أحرز التقييد الحقيقي و وحدة المطلوب بأن يكون إنشاء الطلاق مقيد بصحة العوض، لا وجه حينئذ لصحة الطلاق. و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات.

(22) لتحقق المقتضي- و هو اجتماع شرائط الطلاق الرجعي أو البائن- و فقد المانع، فلا بد من ترتب الأثر، إلا إذا كان إنشاء الطلاق مقيدا لصحة الطلاق كما تقدم.

(23) للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق.

(24) لما مر في سابقة من الأصل، و الإطلاق، و الاتفاق. و الانصراف هنا لو فرض فهو بدوي لا اعتبار به.

(25) لشمول الإطلاق لهذه الصورة أيضا، و لا عبرة بالانصراف البدوي، كما مر في علم الأصول.

ص: 185

مسألة 7: يصح التوكيل في الخلع في جميع ما يتعلق به من شرط العوض و تعيينه

(مسألة 7): يصح التوكيل في الخلع في جميع ما يتعلق به من شرط العوض و تعيينه و قبضه و إيقاع الطلاق، و من المرأة في جميع ما يتعلق بها من استدعاء الطلاق و تقدير العوض و تسليمه (26).

______________________________

(26) كل ذلك لإطلاق دليل الوكالة- كما تقدم في كتاب الوكالة- في كل شي ء إلا ما خرج بالدليل، و لا دليل على خروج بعض ذلك في المقام، فيشملها إطلاق الدليل بلا كلام.

ص: 186

فصل في إنشاء صيغة الخلع

مسألة 9: يعتبر في الوكيل الشرائط العامة

(مسألة 9): يعتبر في الوكيل الشرائط العامة (31).

مسألة 11: يجوز أن يكون البذل من طرف الزوجة

(مسألة 11): يجوز أن يكون البذل من طرف الزوجة باستدعائه الطلاق (33) من الزوج بعوض معلوم بأن تقول له: (طلقني أو اخلعني بكذا) فيقول فورا: (أنت طالق أو مختلعة بكذا) فيتم الخلع (34)، و الأحوط اتباعه بالقبول منها (35) بأن تقول بعد ذلك (قبلت).

مسألة 13: يصح بذل الفداء منها و من وكيلها

(مسألة 13): يصح بذل الفداء منها و من وكيلها، بأن يبذل وكالة عنها من مالها الموجود أو من مال في ذمتها (44)، و هل يصح ممن يضمنه في ذمته بإذنها فيرجع إليها بعد البذل بأن تقول لشخص: (اطلب من زوجي أن يطلقني بألف درهم مثلا عليك و بعد ما دفعتها إليه ارجع إليّ) ففعل ذلك و طلّقها الزوج على ذلك؟ وجهان بل قولان لا يخلو أولهما من رجحان (45).

______________________________

فتشمله إطلاقات الصحة، و كذا لو لم تكن قرينة في البين على التعيين.

(42) أما صحة جعل الفداء بالإرضاع، فللأصل، و الإطلاق، و الاتفاق.

و أما التعيين فلدفع موضوع النزاع و الخصومة، و كذا الغرر مهما أمكن، و كذا الكلام في الحضانة.

(43) أما الأول فلإطلاق الأدلة كما تقدم، و أما الأخير فلما مر غير مرة من جريان أحكام العوض عليه، و منها عدم الغرر و الإجمال، بل يصح تعليق الفداء بمجي ء الحاج، أو ظهور الثمرة، للأصل و الإطلاقات، بعد الشك في شمول جميع شرائط العوض بالنسبة إلى ذلك.

(44) لشمول إطلاق الأدلة لجميع ذلك.

(45) لصدق الخلع عرفا، فتشمله الإطلاقات قهرا.

و وجه المنع احتمال الانصراف عن هذه الصورة، و لكنه من الانصرافات البدوية غير المعتبرة. أو انه لا بد في المعاوضة من كون العوض من أحد الطرفين فقط لا من الخارج.

و فيه: أنه لم نقل بذلك في المعاوضات الحقيقية. فضلا عن مثل المقام،

ص: 191

مسألة 14: إذا قال أبوها: طلقها و أنت برئ من صداقها

(مسألة 14): إذا قال أبوها: طلقها و أنت برئ من صداقها و كانت بالغة رشيدة فطلّقها صح الطلاق (48) و كان رجعيا (49)

______________________________

الذي ليس منها بل أشبهه بالصلح الإسقاطي. أو لأصالة عدم تحقق الطلاق.

و فيه: أنها صحيحة لو لم تشمله الإطلاقات.

(46) لأصالة بقاء النكاح.

و دعوى: ظهور الأدلة في كون الفداء منها مباشرة أو تسبيبا، و المقام ليس منهما فيبطل.

مخدوشة: بما لا يخفى لتحقق التسبيب إلا أن يكون إجماع معتبر في البين، و هو أول الدعوى.

(47) لفرض أن الفداء وقع من المتبرع في الصورتين، و تقدم بطلانه.

ثمَّ هل يصح الطلاق لو اتبع بالخلع؟ وجهان: من صحة التفكيك بينهما فيصح، و من أن المفروض تبعية الطلاق لما هو فاسد، فيكون باطلا إلا إذا كان بحيث قصد الطلاق مستقلا، و كان الفداء من قبيل الداعي، فلا يضر تخلفه و فساده.

(48) لوقوعه عن أهله و في محله، كما هو المفروض من جامعية الطلاق للشرائط و فقد الموانع، و تقدم صحة وقوع الطلاق بلفظ الخلع أيضا.

(49) لأن طلاق الخلع غير متقوم بالعوض في ذاته و حقيقته، بحيث لو بطل العوض لبطل أصل الطلاق كما في المعاوضات الحقيقية، و إن كان الباعث

ص: 192

مسألة 15: لو جعلت الفداء مال الغير

(مسألة 15): لو جعلت الفداء مال الغير أو ما لا يملكه المسلم- كالخمر- مع العلم بذلك بطل البذل (53) فبطل الخلع و كان الطلاق رجعيا (54)،

______________________________

عليه هو العوض لكنه غير المعاوضة الحقيقية، بل المنساق من الروايات كونه رجعيا، فإن ذات طلاق الخلع رجعي، و المانع عن الرجوع البذل، و عدم رجوعها فيه، فإذا انتفى أصل الفداء لا موضوع لكونه بائنا، كما إذا صح الفداء و لكنها رجعت فيه، و لا بد من تقييد ذلك بما إذا كان المورد قابلا للرجعي، و أما إن كان المورد من موارد البائن، فلا وجه لكونه رجعيا حينئذ.

(50) لأصالة بقاء المال في ذمته ما لم يبرئه صاحب المال.

(51) لأصالة عدم وجوب الإبراء عليها.

(52) لأصالة عدم الضمان على الأب، لعدم حصول سببه بوجه من الوجوه.

(53) لأنه تصرف في مال الغير، و هو باطل بالأدلة الأربعة كما تقدم في كتاب الغصب، فلا وجه للإعادة هنا، كما أن النقل و الانتقال باطل في الخمر إجماعا، و نصا، كما تقدم في بيع النجس (1).

(54) أما بطلان الخلع، فلفرض تقوم صحته بصحة الفداء، فلا موضوع لصحة الخلع مع بطلان الفداء.

و أما كون الطلاق رجعيا فلما مر في المسألة السابقة من غير فرق، فلا وجه للتكرار مرة أخرى.

ص: 193

مسألة 16: يشترط في الخلع أن تكون الزوجة كارهة للزوج

(مسألة 16): يشترط في الخلع أن تكون الزوجة كارهة للزوج (57).

______________________________

(55) خلاصة ما قالوا في وجه ذلك: أن المقصود كله في الشخصيات إنما هو مالية المال، و ذكر الشخص طريق إليها، بل يمكن أن يكون الشخصية و المالية من باب تعدد المطلوب، فزوال الأولى لا يستلزم زوال الثانية، فإذا امتنع الشخص عقلا أو شرعا ينتقل إلى المالية، و هي المثل أو القيمة لتحقق المالية التي هي المقصود الأصلي فيهما أيضا، فلم ينقص من أصل التعويض الحقيقي شي ء فضلا عما هو في معنى التعويض- كما في المقام- و ليس من حقيقته.

(56) لعدم اختصاص الحكم الواقعي بالعلم و الجهل، فإذا كان الضمان بالمثل أو القيمة موافقا للقاعدة على ما قلناه في صورة الجهل، فليكن في صورة العلم أيضا كذلك، مع أنهم لا يقولون به.

(57) إجماعا، و نصوصا، منها ما عن الصادق عليه السّلام في صحيح محمد بن مسلم: «المختلعة التي تقول لزوجها: اخلعني و أنا أعطيك ما أخذت منك، فقال:

لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: و اللّه لا أبر لك قسما و لا أطيع لك أمرا و لآذنن في بيتك بغير إذنك، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها» (1).

و في موثق سماعة قال: «سألته عن المختلعة؟ قال: لا يحل لزوجها أن يخلعها حتى تقول: لا أبر لك قسما، و لا أقيم حدود اللّه فيك، و لا اغتسل لك من جنابة، و لأوطئن فراشك و أدخلن بيتك من تكره، من غير أن تعلم هذا و لا يتكلمونهم، و تكون هي التي تقول ذلك» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار كما تقدم بعضها.

ص: 194

مسألة 17: الظاهر أنه لا فرق بين أن تكون الكراهة المشترطة في الخلع ذاتية

(مسألة 17): الظاهر أنه لا فرق بين أن تكون الكراهة المشترطة في الخلع ذاتية ناشئة من خصوصيات الزوج- كقبح منظره و سوء خلقه و فقره و غير ذلك- و بين أن تكون ناشئة من بعض العوارض مثل وجود الضرة و عدم إيفاء الزوج بعض الحقوق المستحبة أو الواجبة كالقسم و النفقة (60).

______________________________

(58) تقدم في أول كتاب الخلع أن كراهة الزوج لها لا توجب الخلع، و إن أوجبت المبارأة إن كانت الكراهة منها أيضا.

(59) لأصالة عدم ترتب الأثر، و لقوله تعالى فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّا يُقِيما حُدُودَ اللّهِ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ (1).

و وجه الترديد احتمال أن تكون الآية المباركة واردة في مقام بيان حكمة التشريع النوعي، لا تحديد موضوع الكراهة منها.

لكنه مشكل، كما يظهر من الأخبار الواردة في بيانها، و قد تقدم بعضها.

ثمَّ إن المدار على الكراهة الشديدة سواء أبرزتها بالقول أو بالفعل، و حيث أن الأخير لا دلالة فيه إلا بأن تفعل المخالفة لزوجها صريحة، فالمدار على تحقق خوف عدم إقامة حدوده تعالى فيما بينهما، سواء علم من قولها أو فعلها أو غيرهما.

(60) كل ذلك لظهور الإطلاق- كما مر- و الاتفاق.

ص: 195

مسألة 18: لو طلّقها بعوض مع عدم الكراهة و كون الأخلاق ملتئمة لم يصح الخلع

(مسألة 18): لو طلّقها بعوض مع عدم الكراهة و كون الأخلاق ملتئمة لم يصح الخلع (63)، و لم يملك العوض (64)

______________________________

(61) كتابا، و سنة، و إجماعا.

أما الكتاب، فقوله تعالى فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ (1). فنهى جل شأنه عن العضل- أي: الشدة- مع حصول التراضي بينهما.

و أما السنة، فعن نبينا الأعظم صلّى اللّه عليه و آله في المعتبر: «و من أجبر بامرأة حتى تفتدي منه نفسها لم يرض اللّه له بعقوبة دون النار، لأن اللّه يغضب للمرأة كما يغضب لليتيم» (2). كما ورد عنه صلّى اللّه عليه و آله أيضا: «أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير بأس فحرام عليها رائحة الجنة» (3).

و أما الإجماع، فهو من المسلمين.

(62) أما الصحة، فلوقوعه عن أهله و في محله، فتشمله العمومات و الإطلاقات. و أما كونه رجعيا فلأصالة الرجعة في الطلاق، كما مر في كتاب الطلاق، إلا إذا كان المورد بائنا فيكون بائنا حينئذ.

(63) لأنه حينئذ من القضايا المنتفية بانتفاء الموضوع، و تقدم أن الخلع متقوم بالكراهة.

(64) لعدم سببية لملكيته، لانحصار السببية في الخلع، و المفروض بطلانه.

ص: 196

مسألة 19: طلاق الخلع بائن

(مسألة 19): طلاق الخلع بائن (66)، لا يقع فيه الرجوع ما لم ترجع المرأة فيما بذلت، و لها الرجوع فيه ما دامت في العدة، فإذا رجعت كان له الرجوع إليها (67).

______________________________

(65) لما مر في المسألة السابقة، فلا حاجة إلى التكرار بعد ذلك.

(66) إجماعا، و نصوصا، ففي صحيح ابن بزيع عن مولانا الرضا عليه السّلام:

«تبين منه، و إن شاءت أن يرد إليها ما أخذ منها و تكون امرأته فعلت» (1).

و عن الصادق عليه السّلام في صحيح عبد اللّه بن سنان: «لا رجعة للزوج على المختلعة و لا على المبارأة إلا أن يبدو للمرأة فيرد عليها ما أخذ منها» (2).

و في موثق أبي العباس عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أيضا: «المختلعة إن رجعت في شي ء من الصلح يقول: لأرجعن في بضعك» (3). فيترتب عليه جميع أحكام الطلاق البائن من عدم النفقة و غيره ما لم ترجع كما مر.

(67) إجماعا، و نصوصا تقدم بعضها. ثمَّ إن أقسام الطلاق ثلاثة:

الأول: أن يكون الطلاق بائنا مطلقا.

الثاني: أن يكون رجعيا كذلك، و تقدم تفصيلهما في أول الطلاق.

الثالث: أن يكون بائنا من طرف الزوج، لكنه يصير رجعيا بواسطة رجوع المرأة في الفدية. و هذا هو طلاق الخلع و المبارأة، فهما برزخ بين البائن الفعلي و الرجعي الاقتضائي.

و هل الأصل في الطلاق مطلقا أن يكون رجعيا إلا ما خرج بالدليل أو يكون بالعكس، يمكن أن يقال: إن مقتضى الأصل اللفظي، و هو إطلاق قوله

ص: 197

مسألة 20: الظاهر اشتراط جواز رجوعها في المبذول بإمكان رجوعه

(مسألة 20): الظاهر اشتراط جواز رجوعها في المبذول بإمكان رجوعه بعد رجوعها (68)،

______________________________

تعالى وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ (1) بعد صدق الموضوع عرفا، هو الأول، بل يمكن أن يقال إنه مقتضى الأصل العملي أيضا، لأن قطع العلقة بين الزوجين له مراتب مختلفة، و أقل مرتبتها معلومة، و نشك في تحقق المرتبة القصوى- أي:

البائن- فيرجع إلى أصالة عدم تحققها.

إن قيل: إن مقتضى الأصل عدم صحة الرجوع إلا مع إحراز الموضوع، فيكون مقتضى الأصل حينئذ كون الطلاق بائنا.

يقال: موضوع عدم الرجوع، إحراز البينونة المطلقة و انقطاع العصمة، و هو غير محرز، فيكون المقام بالنسبة إلى هذا الأصل من الشك في أصل الموضوع، مضافا إلى أن إطلاق الآية المباركة وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ بعد صدق الموضوع عرفا، يقتضي جواز الرجوع حتى في مورد الشك أيضا.

(68) البحث في المقام من جهتين.

الأولى: هل يختص طلاق الخلع بخصوص الطلاق الرجعي، أو يعم البائن أيضا؟ مقتضى الإطلاق و الاتفاق هو الثاني، فيجري طلاق الخلع في جميع أقسام طلاق البائن أيضا، فلا موضوع للرجعة في كل منهما حينئذ.

الثانية: يستفاد من الأخبار الملازمة بين صحة رجوعها في البذل و صحة رجوعه في النكاح، فلو لم يمكن الثاني لا يصح الأول، مثل ما تقدم من قول مولانا الرضا عليه السّلام في الصحيح: «تبين منه، و إن شاءت أن يرد إليها ما أخذ منها و تكون امرأته فعلت» (2)، و قول الصادق عليه السّلام في صحيح ابن سنان: «و إن

ص: 198

مسألة 21: لو رجعت المرأة إلى الفداء فللزوج حينئذ حق الرجوع

(مسألة 21): لو رجعت المرأة إلى الفداء فللزوج حينئذ حق الرجوع كما مر، فهل يصير الطلاق رجعيا بمجرد رجوعها و يترتب عليه آثاره- من وجوب النفقة و التوارث و غيرهما- و إن لم يرجع الزوج إلى النكاح بعد أو لا؟ وجهان الأوجه هو الأول (71).

______________________________

ارتجعت في شي ء مما أعطيتني، فأنا أملك ببضعك» (1)، مضافا إلى قاعدة نفي الضرر، و الأصل و العرف، و الاعتبار يشهد بذلك أيضا، فيكون رجوعها بالفداء منوطا بإمكان رجوعه إلى النكاح بعد رجوعها إلى الفداء.

(69) لما مر من الملازمة بين صحة الرجوعين.

(70) لأن المنساق من الأدلة الدالة على جواز رجوع الزوج إنما هو صورة بذلها مع التفات الزوج إليه، و مع عدم التفاته إليه لا يبقى موضوع لرجوعه حينئذ.

و توهم: التمسك بالإطلاق.

مخدوش: مع هذا الانسباق من المجموع، و كذا إذا تزوج الزوج بأخت المختلعة، أو كانت رابعة فخلعها و تزوج ببديلها.

(71) لما أثبتنا سابقا من أصالة الرجعية في كل طلاق، ما لم يدل دليل على الخروج، و خرج به خصوص زمان عدم رجوعها في الفداء- فما دامت لم ترجع إلى الفداء فهي بائنة- و بقي الباقي تحت هذا الأصل.

ص: 199

مسألة 22: لو أنشأ الرجوع جاهلا برجوعها في الفداء فصادف سبق رجوعها صح رجوعه

(مسألة 22): لو أنشأ الرجوع جاهلا برجوعها في الفداء فصادف سبق رجوعها صح رجوعه (72).

مسألة 25: إذا اتفقا في الطلاق و اختلفا في الاختلاع

(مسألة 25): إذا اتفقا في الطلاق و اختلفا في الاختلاع فأنكرته المرأة و ادعاه الرجل، قدّم قول المرأة مع يمينها (77).

مسألة 29: المبارأة و إن كانت كالخلع لكنها تفارقه بأمور ثلاثة

(مسألة 29): المبارأة و إن كانت كالخلع (86) لكنها تفارقه بأمور ثلاثة (87):

أحدها: أنها تترتب على كراهة كل من الزوجين لصاحبه (88)

______________________________

يتبع بالطلاق، منها قول الصادق عليه السّلام في موثق جميل بن دراج: «المبارأة تكون من غير أن يتبعها الطلاق» (1)، و منها ما تقدم في صحيح حمران: «المبارأة تبين من ساعتها من غير طلاق»، فلم تخرج المسألة عن التمام، بل زيدت عليها الغمة و الظلام، فمنهم من قدم الإجماع على النص بدعوى الهجران، و منهم من عكس ذلك، و منهم من جعل أصل النزاع لفظيا، فقال: إن من يقول بالاكتفاء، يقول به فيما إذا كان لفظ المبارأة ظاهرا في الطلاق عرفا، فلا بد من الاكتفاء به قهرا لحجية الظهور شرعا. و ما يظهر منه العدم إنما هو فيما إذا لم يكن لفظ المبارأة له الظهور الفعلي في الفراق، فلا بد و أن يتبع حينئذ بالطلاق.

و لكن مقتضى الأصل بقاء الزوجية إلا مع دليل قاطع على الفرقة، و هو ما ادعي عليه الإجماع. و اللّه العالم.

(86) لأنها طلاق بالفدية، و الخلع أيضا كذلك، مضافا إلى الإجماع، و إطلاق قول الصادق عليه السّلام في معتبرة داود بن سرحان: «و المختلعة بمنزلة المبارئة» (2)، و قوله عليه السّلام أيضا: «المبارئة بمنزلة المختلعة» (3).

(87) دل عليها أدلة خاصة، و الحصر فيها شرعي استقرائي.

(88) إجماعا، و نصوصا، منها ما عن الصادق عليه السّلام في موثق سماعة: «سألته عن المبارأة كيف هي؟ فقال: يكون للمرأة شي ء على زوجها من مهر أو من غيره، و يكون قد أعطاها بعضه، فيكره كل واحد منهما صاحبه، فتقول المرأة لزوجها: ما أخذت منك فهو لي، و ما بقي عليك فهو لك، و أبارئك، فيقول

ص: 203

مسألة 30: طلاق المبارأة بائن كالخلع

(مسألة 30): طلاق المبارأة بائن كالخلع ليس للزوج فيه رجوع إلا أن ترجع الزوجة في الفدية قبل انقضاء العدة، فله الرجوع حينئذ إليها كما تقدم في الخلع (95).

______________________________

(92) مر ما يتعلق بذلك، فلا وجه للإعادة و التكرار.

(93) للأصل، و ظهور الإجماع، و الاتفاق.

و أما قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح حمران: «المبارأة تبين من ساعتها من غير طلاق و لا ميراث بينهما، لأن العصمة منها قد بانت» (1)، و مثله غيره محمول على استيناف الطلاق مجددا.

(94) و تقدم ما يتعلق به، فراجع.

(95) للإجماع، و النصوص في كل ذلك. منها: قول الصادق عليه السّلام في معتبرة جميل بن دراج: «المبارأة تطليقة بائن و ليس فيها رجعة» (2)، و قوله عليه السّلام: «فيكره كل واحد منهما صاحبه فتقول المرأة لزوجها: ما أخذت منك فهو لي، و ما بقي عليك فهو لك و أبارئك، فيقول الرجل لها: فإن أنت رجعت في شي ء مما تركت فأنا أحق ببضعك» (3)، و تقدم في صحيح حمران عن أبي جعفر عليه السّلام: «المبارأة

ص: 205

مسألة 31: هل تجري المبارأة في الفسخ

(مسألة 31): هل تجري المبارأة في الفسخ فيما إذا كان جائزا أو يختص بالطلاق، وجهان (96)، و كذا في الخلع (97).

كتاب الظهار

مسألة 2: لو شبّهها بإحدى المحارم النسبية

(مسألة 2): لو شبّهها بإحدى المحارم النسبية غير الأم كالبنت و الأخت، فمع ذكر الظهر بأن قال مثلا: (أنت عليّ كظهر أختي) يقع الظهار على الأقوى (8)،

______________________________

(7) من الجمود على خصوص مورد النص فلا تحرم، و لذا أشكل المحقق رحمه اللّه في الشرائع في الحرمة.

و من الأولوية، فإنه إذا حرمت بالتنزيل بالظهر فيكون التنزيل بالكل أولى بالتحريم، فيشمله إطلاق قول الصادق عليه السّلام في خبر يونس: «لزمه الكفارة في كل قليل منها أو كثير» (1).

لكن الحديث مرسل و الأولوية غير مقطوع بها. هذا مع قصده للظهار المعروف.

و أما لو قصد التعظيم أو شيئا آخر، فلا وجه للحرمة، للأصل، و الإجماع، و ظواهر الأدلة الدالة على لزوم قصد التحريم.

(8) لصحيح زرارة قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الظهار؟ فقال: هو من كل ذي محرم: أم أو أخت أو عمة أو خالة، و لا يكون الظهار في يمين، قلت: كيف يكون؟ قال: يقول الرجل لامرأته و هي طاهر في غير جماع: أنت عليّ حرام مثل ظهر أمي أو أختي، و هو يريد بذلك الظهار» (2).

و صحيح جميل بن دراج: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يقول لامرأته:

ص: 213

مسألة 3: لا يتحقق الظهار لو شبّهها بالرضاعيات من المحارم

(مسألة 3): لا يتحقق الظهار لو شبّهها بالرضاعيات من المحارم (10).

______________________________

أنت عليّ كظهر عمّته أو خالته قال: الظهار»(1).

و في خبر يونس عن الصادق عليه السّلام: «و كذلك إذا هو قال: كبعض المحارم» (2).

و أما صحيح سيف التمار: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يقول لامرأته:

أنت عليّ كظهر أختي أو عمتي أو خالتي، قال: إنما ذكر اللّه الأمهات و أن هذا الحرام» (3)، فيحمل على أنه تعالى ذكر الأمهات، و هو لا ينافي إلحاق باقي المحرمات بها بالسنة، فتكون الأمهات هي الأصل في التحريم لذكرها في الكتاب الكريم كما مر.

(9) ادعى في الشرائع القطع بعدم الوقوع، فإن كان مستنده الإجماع، فهو غير متحقق كما لا يخفى على المتأمل، و إن كان مدركه الأصل فهو محكوم بالإطلاقات.

و مقتضى إطلاق ما تقدم من صحيح زرارة- و أن الظهار حقيقة واحدة- الوقوع، إلا أن يكون إجماع في البين على عدم الوقوع.

(10) للأصل بعد عدم دليل على الخلاف، إلا إطلاق قوله صلّى اللّه عليه و آله: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» (4)، و في شموله لمثل المقام إشكال، إذ المنساق منه النكاح كما عرفت في كتاب النكاح في فصل المحرمات بالرضاع.

و أما قوله عليه السّلام في صحيح زرارة: «هو من كل ذي محرم» (5) أي من النسبيات، لما هو المنساق منه.

ص: 214

مسألة 4: لو شبّهها بالمحرّمة بالمصاهرة لم يقع الظهار

(مسألة 4): لو شبّهها بالمحرّمة بالمصاهرة لم يقع الظهار، و كذا لو شبّهها بما يحرم في حال كأخت الزوجة و عمتها أو شبّهها بالرجال (11).

مسألة 7: يعتبر في إنشاء الظهار التنجيز

(مسألة 7): يعتبر في إنشاء الظهار التنجيز. فلو علّقه بانقضاء الشهر أو دخوله لم يقع (19)، و يجوز تعليقه على شرط (20).

______________________________

و التشبيه في جهة لا في كل الجهات.

ثمَّ إنه لا فرق في الدخول بين القبل و الدبر لما تقدم مكررا.

(19) للإجماع، و لما تقدم في الطلاق من البطلان لو علّقه على الوقت بخلاف ما لو علقه على شرط غير مناف لنفس الإنشاء.

(20) للإجماع، و العمومات، و نصوص خاصة منها قول الصادق عليه السّلام في صحيح ابن الحجاج: «الظهار ضربان: أحدهما فيه الكفارة قبل المواقعة، و الآخر بعدها. فالذي يكفّر قبل المواقعة الذي يقول: أنت عليّ كظهر أمي، و لا يقول إن فعلت بك كذا و كذا، و الذي يكفّر بعد المواقعة الذي يقول: أنت عليّ كظهر أمي إن قربتك» (1).

و في صحيح حريز عن الصادق عليه السّلام أيضا: «الظهار ظهاران: فأحدهما أن يقول: أنت عليّ كظهر أمي ثمَّ يسكت فذلك الذي يكفّر قبل أن يواقع، فإذا قال:

أنت عليّ كظهر أمي إن فعلت كذا و كذا ففعل فحنث، فعليه الكفارة حين يحنث» (2)، إلى غير ذلك من الروايات.

و أما دعوى الإجماع على عدم صحة التعليق فيه، و خبر الزيات قال:

«قلت لأبي الحسن الرضا عليه السّلام: إني ظاهرت من امرأتي، فقال: كيف قلت؟ قال:

قلت أنت عليّ كظهر أمي إن فعلت كذا و كذا، فقال عليه السّلام: لا شي ء عليك فلا تعد» (3).

و في خبر ابن بكير قلت لأبي الحسن عليه السّلام: «إني قلت لامرأتي: أنت عليّ كظهر أمي إن خرجت من باب الحجرة فخرجت، فقال: ليس عليك شي ء، قلت:

ص: 217

مسألة 8: لو جعل الظهار يمينا لم يقع

(مسألة 8): لو جعل الظهار يمينا لم يقع (21)، و كذا لو جعله ضرارا (22).

مسألة 10: الأقوى عدم اعتبار دوام الزوجة في المظاهرة

(مسألة 10): الأقوى عدم اعتبار دوام الزوجة في المظاهرة، فيقع على المتمتع بها بل و على المملوكة (24).

______________________________

انكشف لي منها شي ء فوثبت عليها، فلما أصبحت غدوت على قومي فأخبرتهم خبري و قلت لهم انطلقوا معي إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فأخبروه بأمري، فقالوا: و اللّه لا نفعل نتخوف أن ينزل قرآن و يقول فينا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله مقالة يبقى علينا عارها، لكن اذهب أنت فاصنع ما بدا لك، فخرجت حتى أتيت النبي صلّى اللّه عليه و آله فأخبرته بخبري، فقال لي: أنت بذاك، فقلت: أنا بذاك، فقال: أنت بذاك، فقلت أنا بذاك، فقال: أنت بذاك، فقلت: نعم، ها أنا ذا فامض فيّ حكم اللّه عز و جل، فأنا صابر له، قال: أعتق رقبة، فضربت صفحة رقبتي بيدي، فقلت: لا و الذي بعثك بالحق ما أصبحت أملك غيرها، فقال: فصم شهرين متتابعين، فقلت يا رسول اللّه و هل أصابني ما أصابني إلا من الصوم؟ قال: فتصدق، قلت: و الذي بعثك بالحق لقد بتنا ليلتنا و ما لنا عشاء، فقال: اذهب إلى صاحب صدقة بني رزين فقل له فليدفعها إليك فأطعم عنك وسقا من تمر ستين مسكينا ثمَّ استعن بسائره عليك و على عيالك، قال: فرجعت إلى قومي فقلت: وجدت عندكم الضيق و سوء الرأي و وجدت عند رسول اللّه السعة و البركة. و قد أمر لي بصدقتكم فادفعوها إليّ فدفعوها إليّ» (1) قاصر سندا كما لا يخفى.

(24) للإطلاق الشامل لهما، و صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «سألته عن الظهار على الحرة و الأمة؟ فقال عليه السّلام: نعم» (2)، و في موثق إسحاق بن عمار قال: «سألت أبا إبراهيم عن الرجل يظاهر من جاريته؟ فقال عليه السّلام: الحرة و الأمة في ذلك سواء» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

ص: 219

مسألة 11: يصح الظهار من الكافر و الخصي و المجبوب و كذا من العبد

(مسألة 11): يصح الظهار من الكافر و الخصي و المجبوب (25)، و كذا من العبد (26). و كفارته نصف ما على الحر (27).

______________________________

و دعوى الانصراف لا وجه لها في مقابل النص.

كما أن كون الفئة أو الطلاق من لوازم الظهار فلا يجري في ما لا يجري فيه الطلاق. لا وجه له لأنه من أحكام بعض الأفراد لا من مقومات طبيعته، فلا وجه لما نسب إلى جمع منهم المفيد من العدم.

و أما خبر حمزة بن حمران قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمه؟ قال: يأتيها و ليس عليه شي ء» (1)، محمول بإخلال الشرائط له، أو على التقية (2).

(25) كل ذلك لظهور الإطلاق، و الاتفاق، هذا بالنسبة إلى نفس الظهار.

و أما بالنسبة إلى الكفارة من الكافر فصحتها مبنية على تحقق قصد القربة منه، و قد أثبتنا تحققه من بعضهم كما مر.

نعم، إن لم يحصل منه كالوثني أو غيره فلا تصح منه.

(26) لما تقدم في سابقة، مضافا إلى موثق أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن المملوك أ عليه ظهار؟ فقال عليه السّلام: نصف ما على الحر من الصوم، و ليس عليه كفارة صدقة و لا عتق» (3)، و في صحيح جميل (4) عن الصادق عليه السّلام في حديث الظهار: «إن الحر و المملوك سواء، غير أن على المملوك نصف ما على الحر من الكفارة، و ليس عليه عتق رقبة و لا صدقة إنما عليه صيام شهر»، إلى غير ذلك من الأخبار. هذا إذا لم يأذن المولى بالعتق أو الصدقة، و إلا فلا يلزمه الصوم. و اللّه العالم.

(27) لما تقدم في صحيح جميل.

ص: 220

مسألة 12: لا يحتاج الظهار إلى اتباعه بالطلاق

(مسألة 12): لا يحتاج الظهار إلى اتباعه بالطلاق (28)، و لو ظاهر و نوى الطلاق لم يقعا (29)، و إن ظاهر و رادفه بالطلاق وقع الطلاق إن قصده دون الظهار (30).

مسألة 14: إذا تحقق الظهار بشرائطه حرم على المظاهر وطئ المظاهرة

(مسألة 14): إذا تحقق الظهار بشرائطه حرم على المظاهر وطئ المظاهرة و لا يحل له حتى يكفّر (33)،

______________________________

و محبة العباد و حبّ العفو منه تعالى لخلقه (1)- مضافا إلى ذكر الكفارة في الكتاب يؤيد ذلك، و هذا مبني على كونه من الصغائر و لم يثبت أنه من الكبائر، إلا أن يقال: كل معصية كبيرة إلا ما خرج بالدليل. و لكن هذا أول الدعوى، و أما سقوط الحرمة بالكفارة فمسلّم للآية، و لما يأتي من النصوص. و اللّه العالم بالحقائق.

(33) كتابا، و سنة، و إجماعا، قال تعالى وَ الَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ (2)، و عن الصادق عليه السّلام في الموثق: «متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال عليه السّلام: إذا أراد أن يواقع» (3).

و عنه عليه السّلام أيضا في صحيح جميل: «الظهار متى يقع على صاحبه فيه الكفارة؟ فقال عليه السّلام: إذا أراد أن يواقع امرأته، قلت: فإن طلّقها قبل أن يواقعها أ عليه كفارة؟ قال سقطت الكفارة عنه» (4).

و في صحيح الحلبي: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثمَّ يريد أن يتم على طلاقها؟ قال عليه السّلام: ليس عليه كفارة، قلت: فإن أراد أن يمسّها، قال: لا يمسّها حتى يكفّر، قلت: فإن فعل فعليه شي ء؟ فقال: أي و اللّه إنه لآثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير الأولى؟ قال: نعم» (5).

و عن علي بن مهزيار قال: «كتب عبد اللّه بن محمد إلى أبي الحسن عليه السّلام:

ص: 222

مسألة 15: إذا طلّقها رجعيا ثمَّ راجعها لم يحلّ له وطؤها

(مسألة 15): إذا طلّقها رجعيا ثمَّ راجعها لم يحلّ له وطؤها حتى يكفر (38)، بخلاف ما إذا تزوجها جديدا بعد انقضاء العدة أو في العدة إذا كان الطلاق بائنا، فإنه يسقط حكم الظهار و يجوز له وطؤها بلا تكفير (39).

______________________________

و لكن المنساق من الآية الشريفة الجماع بقرينة سائر موارد استعمال المس بالنسبة إليهن في القرآن «1».

و التنزيل في الرواية على الطلاق إنما هو في مقام اعتبار الشرائط لا في سائر الجهات.

(38) لإطلاق قولهم رحمهم اللّه: الرجعية بمنزلة الزوجة فتشملها أحكام الزوجة مطلقا، إلا ما دل الدليل على الخلاف، و هو مفقود كما مر في كتاب الطلاق، مضافا إلى قول الصادق عليه السّلام في الموثق: «إذا طلّق المظاهر ثمَّ راجع فعليه الكفارة» (1) المحمول على ما ذكرنا.

(39) لانقطاع العصمة بينهما بانقضاء العدة في الأولى، و بمجرد الطلاق في الثانية، هذا هو مقتضى القاعدة.

و أما خبر النميري عن الصادق عليه السّلام: «رجل ظاهر ثمَّ طلّق، قال عليه السّلام:

سقطت عنه الكفارة إذا طلّق قبل أن يعاود المجامعة، قيل. فإنه راجعها، قال: إن كان إنما طلّقها لإسقاط الكفارة عنه ثمَّ راجعها فالكفارة لازمة له أبدا إذا عاود المجامعة، و إن كان طلّقها و هو لا ينوي شيئا من ذلك فلا بأس أن يراجع و لا كفارة عليه» (2)، فمضافا إلى قصور سنده، لا عامل به.

و أما موثق علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام: «رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلّقها بعد ذلك بشهر أو شهرين فتزوجت، ثمَّ طلّقها الذي تزوجها فراجعها

ص: 225

مسألة 16: كفارة الظهار كما مر في كتاب الكفارات أحد أمور ثلاثة

(مسألة 16): كفارة الظهار كما مر في كتاب الكفارات أحد أمور ثلاثة مرتبة: عتق رقبة، و إذا عجز عنه فصيام شهرين متتابعين، و إذا عجز عنه فإطعام ستين مسكينا (40).

______________________________

الأول، هل عليه الكفارة للظهار الأول؟ قال: نعم، عتق رقبة، أو صيام، أو صدقة» (1).

فيمكن حمله على الاستحباب، لمخالفته لنصوص كثيرة منها صحيح محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلّقها قبل أن يواقعها فبانت منه، هل عليه كفارة؟ قال: لا» (2)، و منها معتبرة الكناسي قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل ظاهر من امرأته ثمَّ طلّقها تطليقة؟ فقال: إذا طلّقها تطليقة فقد بطل الظهار، و هدم الطلاق الظهار، قلت: فله أن يراجعها؟ قال:

نعم هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسا، قلت: فإن تركها حتى يخلو أجلها و تملك نفسها ثمَّ تزوجها بعد، هل يلزمه الظهار قبل أن يمسها؟ قال: لا، قد بانت منه و ملكت نفسها» (3)، و ما مر من القاعدة.

(40) كتابا، و سنة، و إجماعا، قال اللّه تعالى في كتابه الكريم وَ الَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ. فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّينَ مِسْكِيناً ذلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللّهِ وَ رَسُولِهِ وَ تِلْكَ حُدُودُ اللّهِ وَ لِلْكافِرِينَ عَذابٌ أَلِيمٌ (4).

و أما السنة، ففي موثق أبي بصير عن الصادق عليه السّلام قال: «جاء رجل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فقال: يا رسول اللّه ظاهرت من امرأتي، قال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: اذهب فأعتق رقبة، قال: ليس عندي، قال: اذهب فصم شهرين متتابعين، قال: لا أقوى، قال:

ص: 226

مسألة 17: لو عجز عن الكفارة و لم يقدر عليها

(مسألة 17): لو عجز عن الكفارة و لم يقدر عليها و لو بالاستدانة ثمَّ الأداء بجزيه الاستغفار (41).

______________________________

اذهب فأطعم ستين مسكينا، قال: ليس عندي، قال فقال رسول اللّه: أنا أتصدق عنك، فأعطاه تمرا لإطعام ستين مسكينا، قال: اذهب فتصدق بها. فقال و الذي بعثك بالحق ما أعلم ما بين لابتيها أحدا أحوج إليه مني و من عيالي، قال: فاذهب فكل و أطعم عيالك» (1) إلى غير ذلك من الأخبار المتواترة، و قد تقدم بعضها في كتاب الكفارات (2).

(41) لعموم قوله عليه السّلام في موثق داود بن فرقد: «الاستغفار توبة و كفارة لكل من لم يجد السبيل إلى شي ء من الكفارة» (3)، و في موثق إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السّلام: «إن الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه و لينو أن لا يعود قبل أن يواقع ثمَّ ليواقع و قد أجزأ ذلك عنه من الكفارة، فإذا وجد السبيل إلى ما يكفّر به يوما من الأيام فليكفّر، و إن تصدق بكفه فأطعم نفسه و عياله فإنه يجزؤه إذا كان محتاجا و إلا يجد ذلك فليستغفر اللّه ربه و ينوي أن لا يعود، فحسبه بذلك- و اللّه- كفارة» (4).

و أما خبر أبي الجارود قال: «سأل أبو الورد أبا جعفر عليه السّلام و أنا عنده عن رجل قال لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي مائة مرة؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: يطيق بكل مرة عتق نسمة؟ قال: لا قال: يطيق إطعام ستين مسكينا مائة مرة؟ قال: لا، قال:

يفرق بينهما» (5)، يمكن حمله على عدم القدرة فعلا، و إمكان تحصيلها بعد ذلك، و كذا موثق أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «كل من عجز عن الكفارة التي

ص: 227

مسألة 18: لو ظاهر من واحدة مرارا تعددت الكفارة

(مسألة 18): لو ظاهر من واحدة مرارا تعددت الكفارة (42)، و كذا لو ظاهر من أربع بلفظ واحد (43).

______________________________

تجب عليه من صوم، أو عتق، أو صدقة، في يمين أو نذر. أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة، ما خلا يمين الظهار فإنه إذا لم يجد ما يكفّر به حرمت عليه أن يجامعها، و فرّق بينهما إلا أن ترضى المرأة أن يكون معها و لا يجامعها» (1).

(42) لقاعدة تعدد السبب المقتضي لتعدد المسبب، مضافا إلى النصوص منها صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر الباقر عليه السّلام: «سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، ما عليه؟ قال: عليه مكان كل مرة كفارة» (2)، و منها صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال عليه السّلام:

يكفّر ثلاث مرات» (3)، إلى غير ذلك من الروايات.

و ما يظهر منه الخلاف، مثل ما عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن الصادق عليه السّلام: «في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات في مجلس واحد، قال: عليه كفارة واحدة» (4) محمول أو مطروح.

(43) للإجماع، و لانحلال اللفظ في الواقع إلى الأربع، فتتعدد الكفارة لذلك، مضافا إلى نصوص منها: موثق صفوان قال: «سأل الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن رجل ظاهر من أربع نسوة؟ قال عليه السّلام: يكفر لكل واحدة كفارة، و سأله عن رجل ظاهر من امرأته و جاريته، ما عليه؟ قال: عليه لكل واحدة منهما كفارة عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا» (5)، و في خبر حفص بن البختري عن الصادق عليه السّلام: «في رجل كان له عشر جوار

ص: 228

مسألة 19: تقدم أن الظهار على قسمين

(مسألة 19): تقدم أن الظهار على قسمين مطلق و معلق على شرط، فلو أطلق حرم عليه الوطء حتى يكفّر، و أما لو علّق جاز له الوطء ما لم يحصل الشرط (44)، و إن كان الشرط هو الوطء (45).

مسألة 22: الظاهر اعتبار العربية في الظهار

(مسألة 22): الظاهر اعتبار العربية في الظهار كما مر في الطلاق (50).

______________________________

(49) أرسل جميع ذلك إرسال المسلّمات الفقهية، و ادعوا الإجماع على ذلك كله، و إن ذلك من الأمور الحسبية التي لم ينصب الحاكم إلا لأجلها، و يدل على ذلك موثق الكناسي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قلت له: فإن ظاهر منها ثمَّ تركها لا يمسها إلا أنه يراها متجردة من غير أن يمسّها، هل عليه في ذلك شي ء؟ قال عليه السّلام: هي امرأته و ليس يحرم عليه مجامعتها، و لكن يجب عليه ما يجب على المظاهر قبل أن يجامع، و هي امرأته، قلت: فإن رفعته إلى السلطان و قالت: هذا زوجي و قد ظاهر مني و قد أمسكني لا يمسني مخافة أن يجب عليه ما يجب على المظاهر، فقال عليه السّلام: ليس عليه أن يجبر على العتق، و الصيام، و الإطعام، إذا لم يكن له ما يعتق، و لم يقو على الصيام، و لم يجد ما يتصدق به، قال: فإن كان يقدر على أن يعتق فإن على الإمام أن يجبره على العتق أو الصدقة من قبل أن يمسّها و من بعد ما يمسّها» (1).

و في معتبرة أبي بصير قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل ظاهر من امرأته؟ قال: ان أتاها فعليه عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا، و إلّا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء و إلّا أوقف حتى يسأل لك حاجة في امرأتك أو تطلّقها؟ فإن فاء فليس عليه شي ء و هي امرأته، و إن طلّق واحدة فهو أملك برجعتها» (2).

(50) لأن هذا هو المنساق من جميع الأدلة كما مر.

ص: 230

مسألة 23: لو اختلف الزوجان في تحقق الظهار و عدمه

(مسألة 23): لو اختلف الزوجان في تحقق الظهار و عدمه، فادعاه الرجل و أنكرته المرأة يقدم قولها مع اليمين (51) إلا إذا أقام الرجل البينة فيقدم قوله حينئذ (52)، و لو انعكس يقدم قوله (53).

______________________________

(51) أما تقديم قولها فللأصل الموضوعي- و هو بقاء حلّية الوطي- و الحكمي و هو أصالة عدم وقوع الظهار. و أما اليمين فلقطع الخصومة.

(52) لعموم ما دل على حجية البينة.

(53) لما مر في سابقة من غير فرق.

ص: 231

كتاب الإيلاء